Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001504-17.2021.5.02.0322

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE GUARULHOS. LEI Nº 13.467/2017. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL A parte agravante requer o sobrestamento do feito em razão do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118). A decisão individual em exame de admissibilidade de recurso extraordinário não implica o sobrestamento dos feitos com idêntica matéria. Constata-se, também, que não houve determinação do STF para a suspensão de processos em âmbito nacional nos quais se discute a matéria referente ao Tema 1118 de repercussão geral (" Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 "). Assim, como o relator do RE nº 1298647, no qual foi reconhecida repercussão geral, não determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria, não se mostra obrigatório ou necessário o sobrestamento do processo. Pedido a que se indefere. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT constatou que o ente público não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, de comprovar a efetiva fiscalização das obrigações contratuais e trabalhistas. Nesse sentido, ficou consignado no acórdão recorrido que "o 2º reclamado não logrou trazer documentos que comprovem ter diligenciado no sentido de fiscalizar a atuação da empresa contratada, cujo ônus de tal prova é do tomador dos serviços a quem cabe a fiscalização (artigo 67 da Lei 8666/93), e do qual não se desincumbiu, haja vista que os documentos juntados com a contestação (Id's 41c0b8d a 639895d), consistentes em guias de GPS e GRF, registros de ponto, folhas de pagamento de diversos empregados da primeira reclamada, contrato e aditamentos, ofícios diversos, dentre outros, são insuficientes para o fim colimado. [...] os documentos referentes à cominação de penalidade, id. 3a731fc, e o despacho 160/2022 (id. 41c0b8d), não demonstram a fiscalização específica do cumprimento de obrigações trabalhistas, sobremodo daquelas assumidas no âmbito do ajuste celebrado entre o reclamante e sua empregadora. [...] Os documentos, frise-se, não evidenciam o acompanhamento individual dos contratos de trabalho, notadamente do contrato do reclamante, que perdurou no lapso de 03/12/2018, sobretudo a 09/03/2020 no tocante a ausência de pagamento das verbas rescisórias". Dessa forma, entendeu configurada a culpa "in vigilando" da administração pública. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1001504-17.2021.5.02.0322. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 22/11/2023. Juntado aos autos em 28/11/2023.)