Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010650-74.2016.5.03.0087

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. "PLEITO DE NOTIFICAÇÃO DO SINDICATO PROFISSIONAL COMO LITISCONSORTE NECESSÁRIO" E "ADOÇÃO DAS NORMAS INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 13.467/17 - DIREITO INTERTEMPORAL". INVIABILIDADE. IRRETROATIVIDADE DA LEI 13.467/17. A reclamada pugna pela a aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017 quanto à alegada prevalência de norma coletiva sobre legislação e quanto à pretendida inclusão de sindicato como litisconsorte necessário. Contudo, tanto a extinção do contrato de trabalho (incontroversamente ocorrida em 2016) quanto o ajuizamento da desta reclamatória (em 14/07/2016) ocorreram antes do início da vigência da Reforma Trabalhista de 2017, não havendo como acolher a postulação formulada. Prejudicado o exame da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA COM FIXAÇÃO DE JORNADA DE 8H48, DE SEGUNDA-FEIRA A SEXTA-FEIRA, TOTALIZANDO 44H SEMANAIS. ALEGAÇÃO DE QUE SE APLICA APENAS PARA JORNADA COMUM E, EM ORDEM SUCESSIVA, PARA TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO . ARGUIÇÃO DE FATOS DISTINTOS E INCONCILIÁVEIS. LIMITES À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. CONTORNOS ADQUIRIDOS PELA LIDE QUE AFASTAM A IDENTIDADE DA QUESTÃO POSTA NOS AUTOS COM A RETRATADA NO TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Desse modo, ante a superveniência da publicação do acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), é de rigor o reconhecimento da transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA COM FIXAÇÃO DE JORNADA DE 8H48, DE SEGUNDA-FEIRA A SEXTA-FEIRA, TOTALIZANDO 44H SEMANAIS. ALEGAÇÃO DE QUE SE APLICA APENAS PARA JORNADA COMUM E, EM ORDEM SUCESSIVA, PARA TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO . ARGUIÇÃO DE FATOS DISTINTOS E INCONCILIÁVEIS. LIMITES À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. CONTORNOS ADQUIRIDOS PELA LIDE QUE AFASTAM A IDENTIDADE DA QUESTÃO POSTA NOS AUTOS COM A RETRATADA NO TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva, superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT" . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF indicou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. No caso dos autos a norma coletiva fixou a jornada diária de 8h48, de segunda-feira a sexta-feira, totalizando 44 semanais. São fatos incontroversos que o reclamante trabalhava em horários alternados de 6h às 15h48 e 15h48 às 01h09, ou seja, em jornadas que abrangiam manhã, tarde e noite. Na presente demanda temos a seguinte peculiaridade . Na defesa apresentada no primeiro grau de jurisdição (fls. 208 e seguintes), a reclamada alegou a validade da norma coletiva sob dois enfoques: a) o caso não seria de turnos ininterruptos de revezamento, mas de jornada comum, por haver trabalho em dois turnos; b) não estariam demonstrados os danos à saúde em razão da jornada. Na sequência, apenas em ordem sucessiva, salientou que a norma coletiva se aplica para turnos ininterruptos de revezamento, prevalecendo, portanto, sobre o teor da Súmula 423 do TST. Com efeito, o artigo 336 do CPC estabelece que compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, sob pena de preclusão. Fredie Didier Júnior diz que "o réu tem o ônus de alegar tudo o quanto puder, pois, caso contrário, perderá a oportunidade de fazê-lo" . (Curso de Direito Processual Civil, 18ª edição, pag. 649). Daniel Assumpção Neves esclarece, no entanto, que há limites. Alerta que na contestação "certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o réu jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas , porque com isso em alguma das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual " (Manual de Direito Processual Civil, 5ª edição, pags 359/360, grifei). Como adiantado, num primeiro momento a reclamada admite que a norma coletiva é aplicável apenas para a jornada comum. Em argumento sucessivo, alega que caso seja reconhecida a existência de turnos ininterruptos de revezamento, a aludida cláusula normativa deve prevalecer sobre a Súmula nº 423 do TST. Trata-se, portanto, de linha de defesa marcada pela cumulação de versões diferentes sobre os mesmos fatos, o que, a toda evidência, extrapola os limites de aplicação do princípio da eventualidade. Desse modo, remanesce como argumento de defesa apenas a alegação de que a carga horária de 8h40 pactuada em norma coletiva diz respeito à jornada comum, o que inviabiliza o acolhimento da pretensão recursal. Isso porque embora o TRT tenha assentado o fundamento da invalidade da norma coletiva no tema "turnos ininterruptos de revezamento", à luz das alegações da reclamada a hipótese é de inaplicabilidade ao caso concreto da norma coletiva válida (jornada comum), e não de jornada em turnos ininterruptos de revezamento. Em outras palavras, nestes autos não se declara a invalidade da norma coletiva, a qual permanece válida para a categoria profissional quando for regularmente cumprida (8h48 em jornada comum). O que se decide é que não é viável o enquadramento do caso concreto na previsão da norma coletiva porque, segundo a própria agravante, ela não tratou de turnos ininterruptos de revezamento. Logo, deve ser reconhecido o direito ao pagamento das horas extras após a sexta diária e a trigésima sexta semanal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO NÃO REGISTRADO NOS CARTÕES DE PONTO. ATOS PREPARATÓRIOS PARA O LABOR E DE RECOMPOSIÇÃO AO TÉRMINO DA JORNADA. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONFIGURAÇÃO DE TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO. ARTTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. Do exame das razões do recurso de revista percebe-se facilmente que a fração do acórdão regional transcrita pela reclamada não abrange os argumentos deduzidos pela parte, seja em relação às inovações trazidas pela Lei 13.467/17, seja sobre a existência de norma coletiva a dispensar o empregador do pagamento dos "minutos residuais". O apelo, portanto, desatende o requisito formal de admissibilidade do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, impedindo esta Corte de avançar no exame da questão de fundo. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENTE PRIVADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TESE VINCULANTE DO STF . O exame dos autos revela que no período compreendido entre a interposição do agravo de instrumento e a efetiva remessa dos autos para esta Corte, a egrégia 4ª Turma do TRT da 3ª Região, em juízo positivo de retratação, houve por bem determinar que sejam aplicados os parâmetros firmados na ADC nº 58 do STF em relação ao tema "ENTE PRIVADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TESE VINCULANTE DO STF". Assim, em razão da consonância do acórdão regional com tese firmada pela Suprema Corte no regime de repercussão geral, sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal. Ante a superveniência do juízo positivo de retratação no âmbito do TRT, prejudicado o exame da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010650-74.2016.5.03.0087. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 25/10/2023. Juntado aos autos em 27/10/2023.)