Agravo 0020207-40.2019.5.04.0641

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF , o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento , a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71 , § 1 . º , da Lei 8.666/1993 , na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante , fixou-se a tese segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário , nos termos do art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666/93" . Aqui , deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza , por si só , o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito , embora seja possível a responsabilização do ente público , não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás , a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" , contida na tese , teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin , redator do acórdão do ED-RE-760931/DF). Portanto , ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas , de maneira subsidiária , quando constatada a omissão na sua atuação , que é obrigatória , sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim , as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam , a exemplo dos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Dito isso , é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova) , obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58 , III , e 67 da Lei 8.666/1993) , na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Portanto , nos casos em que não há prova de fiscalização , deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso , especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público , o Tribunal Regional consignou que é da Administração Pública o ônus da prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços , e considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público , julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Assim , não comporta reparos a decisão regional. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional , mantido pela decisão agravada , está em conformidade com a jurisprudência iterativa , notória e atual desta Corte Superior , consubstanciada na Súmula 331 , V. Incidem , pois , as diretrizes consubstanciadas no art. 896 , § 7 . º , da CLT e na Súmula 333 do TST. Precedentes . Agravo não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0020207-40.2019.5.04.0641. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 13/09/2023. Juntado aos autos em 15/09/2023.)