Recurso de Revista 0000902-53.2016.5.05.0025

EMENTA: AGRAVO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. NORMA COLETIVA QUE FIXA O ADICIONAL NOTURNO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO LEGAL (50%) E LIMITA SUA INCIDÊNCIA ÀS HORAS LABORADAS ATÉ ÀS CINCO HORAS DA MANHÃ. A decisão monocrática reconheceu a transcendência e deu provimento ao recurso de revista da reclamada para afastar a sua condenação ao pagamento de adicional noturno pelo trabalho realizado após as 05 horas da manhã e reflexos . Mantém-se a decisão monocrática com acréscimo de fundamentos. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT" . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. No caso, o contrato de trabalho é anterior à vigência da Lei n° 13.467/2017. A controvérsia cinge-se à incidência, ou não, do adicional noturno majorado sobre as horas trabalhadas após as 5 da manhã, ou seja, em continuidade ao horário noturno estabelecido em norma coletiva (das 22 horas às 5h da manhã do dia seguinte). O TRT manteve a sentença que condenou a reclamada ao pagamento do adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação à jornada noturna, aplicando o percentual fixado em norma coletiva (50%). Registrou a Corte Regional que: a) "As normas coletivas contam com a previsão de que ' O adicional noturno será pago no percentual de 50% (cinquenta por cento), considerado como trabalho noturno o realizado entre 22h00min de um dia e as 05h00min do dia seguintes" (Cláusula Oitava - ID. a23ba36 - Pág. 3)" , contudo, "O referido dispositivo normativo, contudo, não afasta o posicionamento jurisprudencial firmado na Súmula 60, item II (do TST)"; b) "Assim, repise-se, para as horas excedentes da 5 (cinco) da manhã, quando em jornada prorrogada, devem ser aplicadas todas as disposições constantes do art. 73 da CLT e respectivos parágrafos" ; c) "Sendo assim, a única interpretação possível a ser dada à supramencionada cláusula normativa, para que não se configure flagrante ofensa ao texto constitucional, é de que ao considerar como noturno o trabalho realizado das 22h00min às 05h00min, apenas reproduziu dispositivo consolidado, o que não significa que não deva ser quitado o adicional noturno em relação às horas prorrogadas após as 05 horas da manhã" . No caso , conforme se observa, o TRT ignorou disposição prevista em norma coletiva, a qual limitava o pagamento do adicional noturno de 50% ao período de trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e às 5h da manhã do dia seguinte de forma a contrariar a tese vinculante proferida pelo STF. Por outro lado, a SBDI-I do TST, antes, inclusive, do julgamento do Tema n° 1.046 de Repercussão Geral pelo STF, já havia firmado entendimento de que, em observância à negociação coletiva e ao princípio do conglobamento em matéria salarial, admite-se a flexibilização do direito ao adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação à jornada noturna, devendo ser aplicada a norma coletiva que considera noturno apenas o trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte e que estabelece contrapartida mais benéfica aos trabalhadores (in casu, adicional noturno pago em percentual superior ao legalmente previsto - 50%). Julgados. Registra-se que a SBDI-I do TST entendeu, por meio do julgamento do AgR-E-ED-ARR- 465-85.2014.5.03.0106, que o referido entendimento aplica-se quando a norma coletiva se limita a estabelecer que o adicional noturno superior ao legalmente previsto será devido quando o trabalho for executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (reprodução do art. 73, § 2°, da CLT), sem nada disciplinar a respeito de sua prorrogação, uma vez que a referência feita pela norma coletiva ao horário noturno previsto na lei demonstra sua limitação a ele. Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000902-53.2016.5.05.0025. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 20/09/2023. Juntado aos autos em 22/09/2023.)