Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020814-90.2019.5.04.0661

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Em acórdão da Sexta Turma, foi mantida a decisão monocrática que reconheceu a transcendência quanto ao tema em epígrafe e negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Município de Passo Fundo. O entendimento foi de que, no caso concreto, o TRT decidiu em consonância com a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, porquanto reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público, não pelo mero inadimplemento da empresa contratada, mas pela constatação de que houve atuação meramente formal do ente público, sem a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. 2 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 58.742/DF, cassou o acórdão da Sexta Turma, afastando, por conseguinte, a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público . 3 - Nesse contexto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista para melhor exame da alegada ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. LEI Nº 13.467/2017 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA 1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 58.742/DF, cassou o acórdão da Sexta Turma, afastando, por conseguinte, a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público . Na ocasião, o STF entendeu que " a decisão reclamada ampara-se, de forma genérica, na culpa in vigilando do administrador público na fiscalização da execução do contrato de terceirização de serviços ", uma vez que " não houve demonstração efetiva de que a Administração teve ciência do descumprimento de um dever trabalhista e não adotou qualquer providência ". 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 4 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador " (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público, com base na valoração das provas produzidas nos autos . Consta no trecho do acórdão transcrito no recurso de revista o seguinte: " na hipótese dos autos a culpa "in vigilando" da Administração Pública está configurada. O só cumprimento dos rituais legais na contratação não atesta ter sido diligente o tomador de serviços, ao longo do contrato, a ponto de não ser responsabilizado. Diante desse quadro, não há falar em violação ao disposto nos artigos 70 e 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 em decorrência da responsabilidade subsidiária reconhecida afirmada. Ademais, as normas invocadas não vedam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. (…) Sendo assim, não se trata de mera presunção de culpa, no caso concreto. Houve, sim, insuficiência de fiscalização" . 1 0 - Embora no caso dos autos houvesse espaço para debate quanto à configuração da culpa in vigilando do ente público, subsiste que por disciplina judiciária deve ser cumprida a determinação do STF em autos de reclamação constitucional, excluindo-se a responsabilidade subsidiária do Município de Passo Fundo . 11 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020814-90.2019.5.04.0661. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 20/09/2023. Juntado aos autos em 22/09/2023.)