Agravo de Instrumento 0011344-57.2016.5.18.0012

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE . CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES INERENTES, ACESSÓRIAS OU COMPLEMENTARES AO SERVIÇO CONCEDIDO. ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/1995 E 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. De acordo com o artigo 25, caput , da Lei nº 8.987/1995, compete à concessionária a execução do serviço público que lhe foi delegado, a qual responderá pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou aos terceiros. O § 1º desse dispositivo, por sua vez, autoriza a contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Constata-se que a lei fala em atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço prestado pela concessionária. Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro, já que o legislador ordinário não se utilizou de sinônimos para definir o tipo de função que poderia ser subcontratada. Ao revés, estabeleceu um rol amplo de possibilidades. Por tal razão, conclui-se ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas da concessionária, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante. Uma vez que o legislador não pretendeu distinguir o tipo de atividade que poderia ser terceirizada, não poderia o Poder Judiciário fazê-lo, afastando a aplicação do aludido preceito sem a declaração de sua inconstitucionalidade. É bem verdade que o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 não pode ser lido e interpretado como uma autorização para a terceirização em termos absolutos, ou seja, como uma permissão para a subcontratação de todo o serviço delegado. As terceirizações promovidas com base nesse dispositivo deverão observar certos limites, a fim de que não haja afronta aos princípios da Administração Pública que regulam a concessão, tampouco o desvirtuamento do próprio instituto. Constata-se que não há qualquer impedimento na contratação pontual de atividades inerentes ao serviço prestado pela concessionária para o desempenho de atividades específicas, desde que não implique transferência do seu núcleo essencial ou da totalidade do objeto da delegação, garantindo a observância de um dos deveres inerentes à concessão, referente à execução, de forma pessoal, do serviço público concedido. De igual modo, ao ser permitida a terceirização de parcela do serviço público prestado pela concessionária, ainda que se trate de atividade essencial ao seu objeto social, restará resguardado o direito dos seus trabalhadores, ante a garantia de que os postos de trabalho não serão esvaziados, já que, repita-se, não é permitida a subcontratação de todo o serviço público concedido. Tem-se, pois, que o fato de a concessionária contratar terceiros para a prestação de serviços específicos, numa determinada localidade, não gera automaticamente a presunção de que houve a precarização das relações de trabalho, tampouco a dispensa de trabalhadores pertencentes aos seus quadros, já que o faz amparado em dispositivo de lei. Nessa perspectiva, as empresas concessionárias apenas poderiam ser condenadas na hipótese de haver comprovação da fraude na subcontratação de terceiros e não com base em mera presunção, tal como ocorreu no caso em exame. Às concessionárias é atribuído o encargo de prestar o serviço adequado aos usuários, com vistas à sua melhoria e expansão. Para tanto, a ela deve ser reconhecida a discricionariedade quanto à adoção dos meios necessários e convenientes para a satisfação da obrigação que lhe é imposta, desde que o faça dentro dos limites da lei. Desse modo, deve ser comprovado que a subcontratação não teve como fim a adequada prestação do serviço público, mas sim reduzir direitos trabalhistas, em flagrante desvio de finalidade. Ademais, o excelso Supremo Tribunal, em 30.8.2018, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958252, em repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou a seguinte tese jurídica: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ." Desse modo, a partir dessa data, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente . Na hipótese vertente , o egrégio Tribunal Regional consignou que o reclamante, na tomadora de serviços, exercia funções de eletricista (serviço de corte e religação) exclusivas de empregados terceirizados. Registrou ainda que a base legal para deferimento da isonomia salarial seria o ato ilícito, que não existe por ser lícita a terceirização, não havendo que falar em tratamento isonômico entre empregados da tomadora (CELG) e da prestadora de serviços. Desse modo, o egrégio Tribunal Regional decidiu em conformidade com a diretriz do E. Supremo Tribunal Federal. Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice disposto na Súmula nº 333, revelando-se suficiente para afastar a transcendência da causa. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0011344-57.2016.5.18.0012. Relator(a): GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS. Data de julgamento: 03/06/2020. Juntado aos autos em 12/06/2020.)