Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000533-59.2016.5.02.0014

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA dA RECLAMADA COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA da administração pública - PRESUNÇÃO DE CULPA - violação do art. 71, § 1º, da lei 8.666/93 e contrariedade À súmula 331, v, do tst - provimento. 1. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e a contrariedade á Súmula 331, V, do TST, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, Companhia do Metropolitano do Estado de São Paulo - METRÔ , sem a constatação de culpa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, presumindo a referida culpabilidade em razão da confissão ficta que lhe foi aplicada e do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, bem como da juntada de documentos pela Administração insuficientes a comprovar a efetiva fiscalização contratual. 2. Não se desconhece que a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). 3. Sobreleva notar que tal precedente da SBDI-1 se baseia no fato de que foi rejeitada pela maioria do STF a proposta do Relator (Min. Luiz Fux) de esclarecer, em embargos declaratórios, que o ônus da prova nesse caso era do empregado. Ora, a tese da Relatora originária do RE 760931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova era da Administração Pública, restou vencida, e a decisão do TST, calcada na culpa in vigilando do ente público, por não ter provado que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, foi reformada. Assim, os embargos declaratórios foram rejeitados ao fundamento de que a decisão não carecia de maiores esclarecimentos (Red. Min. Edson Fachin). Ou seja, nem se adotou a tese, a contrario sensu , do ônus da prova do reclamante nos embargos declaratórios, nem se afirmou ser tal matéria infraconstitucional, já que, repita-se, ficou vencida a tese do ônus da prova do ente público no julgamento originário do Supremo, com cassação da decisão do TST que se firmava nessa tese específica (Rel. Min. Freire Pimenta). 4. Nesse diapasão, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquela a esta. Agravo de instrumento provido . II) RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - PRESUNÇÃO DE CULPA - NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DA CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO NO CASO CONCRETO (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL)- VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E CONTRARIEDADE À SUMULA 331, V, DO TST - PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19). 2. Assim, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho. 3. No caso dos autos, na decisão recorrida, o TRT extraiu a culpa in vigilando da não demonstração, por parte da Recorrente, de sua fiscalização do contrato de prestação de serviços, bem como da confissão ficta que lhe foi aplicada, ante o não comparecimento à audiência de instrução, aliada ao inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada. 4. A partir da presunção da culpa in vigilando da Administração na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal, à mingua de prova inequívoca da culpa in vigilando da Companhia do Metropolitano de São Paulo no caso concreto. 5. Assim, merece provimento o recurso de revista da 2ª Demandada, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, sendo imprescindível a constatação da referida culpabilidade no caso concreto. Recurso de revista provido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 1000533-59.2016.5.02.0014. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 03/06/2020. Juntado aos autos em 12/06/2020.)