Agravo de Instrumento 0010122-37.2015.5.03.0067

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. FATOS ANTERIORES À LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO POR NORMA COLETIVA. DIREITO DOTADO DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECONHECIMENTO DA INVALIDADE DA NORMA COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido nos autos do ARE 1.121.633/GO, publicado em 28/4/2023, firmou a seguinte tese, em repercussão geral: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva, superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT" . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Constou na fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento. No caso concreto, trata-se de trabalhadores eletricitários admitidos antes da entrada em vigor da Lei nº 12.740/2012, que pretendem diferenças decorrentes do cálculo do adicional de periculosidade sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Esta Corte consolidou o entendimento de que é inválida a norma coletiva que reduz a base de cálculo do adicional de periculosidade, porquanto tal parcela se insere entre as medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidas por norma de ordem pública (artigos 193 da CLT e 7º, XXII, da Constituição da República), sendo infensa à negociação coletiva. Nesse sentido, redigiu-se a Súmula nº 191, II, do TST. Recentemente, no cenário pós-publicação do acórdão do Tema 1.046 - ARE 1.121.633/GO, a 6ª Turma do TST examinou questão jurídica idêntica, ocasião em que ressaltou que os direitos relacionados ao adicional de periculosidade se identificam como de indisponibilidade absoluta, insuscetíveis, portanto, de relativização por instrumento coletivo. Nesse passo, se referindo a eletricitário admitido em 1991, ou seja, na vigência da Lei 7.369/1985, concluiu não ser válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. Por todo o exposto, não se divisa dissonância do acórdão desta Sexta Turma com a tese vinculante do STF, devendo, portanto, ser mantida a condenação ao pagamento de diferenças do adicional de periculosidade, ante o reconhecimento da invalidade da cláusula normativa que restringiu a base de cálculo do adicional de periculosidade ao salário-base. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010122-37.2015.5.03.0067. Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO. Data de julgamento: 24/04/2024. Juntado aos autos em 26/04/2024.)