Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010633-09.2014.5.01.0202

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS. TRANSCENDÊNCIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE JURÍDICA DA PRIMEIRA RECLAMADA. DANOS MORAIS. Fica prejudicada a análise da transcendência quando as matérias do recurso de revista não são renovadas no agravo de instrumento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Na hipótese dos autos, o TRT assentou o fundamento autônomo de natureza processual de que não constou na defesa do ente público a alegação de que o reclamante não lhe teria prestado serviços por meio de empresa interposta. Nesse contexto, como o debate dessa particularidade estava precluso, conclui-se que apenas sucessivamente o TRT consignou que, ainda que assim não fosse, o ente público teria o ônus de provar que o reclamante não lhe prestou serviços. Logo, a questão do ônus da prova, no caso dos autos, não é decisiva para o desfecho da lide. Especificamente quanto à responsabilidade subsidiária, a culpa do ente público pela falta de fiscalização ficou demonstrada, segundo o TRT, pela própria alegação do ente público de que não teria autorizado a contratação da empresa prestadora de serviços. Ou seja, haveria até mesmo a prestação de serviços informal na área fundamental da saúde pública, não havendo sequer licitude na terceirização. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010633-09.2014.5.01.0202. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 10/06/2020. Juntado aos autos em 12/06/2020.)