Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001395-81.2021.5.12.0050

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA . SISTEMA DE CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO. PREVISÃO EM CLÁUSULA NORMATIVA. ACÓRDÃO DO TRT QUE ATRIBUI AO RECLAMANTE O ÔNUS DA PROVA QUANTO À EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA LEGAL. INVIABILIDADE. DECISÃO FULCRADA EM NORMA COLETIVA INVÁLIDA, PACTUADA NA CONTRAMÃO DO ARTIGO 74, § 2º, DA CLT, CUJO TEOR IMPÕE AO EMPREGADOR O CONTROLE DE JORNADA COMO IMPERATIVO DE PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA DOS TRABALHADORES. DIREITO ABSOLUTAMENTE INDISPONÍVEL. EXCEÇÃO CONTIDA NA PARTE FINAL DA TESE PROFERIDA NO TEMA 1.046 DO STF. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia, uma vez que a matéria dos autos diz respeito ao Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável ofensa ao art. 74, § 2º, da CLT. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. TRANSCENDÊNCIA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1 - Há transcendência jurídica quando se constata em exame preliminar a controvérsia sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. No caso concreto, se discute a interpretação do art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT, inseridos pela lei nº 13.467/2017, quanto à comprovação por parte do reclamante dos requisitos necessários à concessão dos benefícios da justiça gratuita. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável contrariedade à Súmula n° 463, I, do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA . LEI Nº 13.467/2017. SISTEMA DE CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO. PREVISÃO EM CLÁUSULA NORMATIVA. ACÓRDÃO DO TRT QUE ATRIBUI AO RECLAMANTE O ÔNUS DA PROVA QUANTO À EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA LEGAL. INVIABILIDADE. DECISÃO FULCRADA EM NORMA COLETIVA INVÁLIDA, PACTUADA NA CONTRAMÃO DO ARTIGO 74, § 2º, DA CLT, CUJO TEOR IMPÕE AO EMPREGADOR O CONTROLE DE JORNADA COMO IMPERATIVO DE PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA DOS TRABALHADORES. DIREITO ABSOLUTAMENTE INDISPONÍVEL. EXCEÇÃO CONTIDA NA PARTE FINAL DA TESE PROFERIDA NO TEMA 1.046 DO STF. 1 - O Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido nos autos do ARE 1.121.633/GO, publicado em 28/4/2023, firmou a seguinte tese, em repercussão geral: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 2 - Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". 3 - Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. 4 - Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que " na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas , pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. 5 - Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do tema no caso concreto . 6 - O art. 74, § 2º, da CLT, com a redação vigente na época dos fatos discutidos nestes autos, tinha a seguinte redação: "§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso" . 7 - Por se tratar de norma de Direito Material, que não pode ser aplicada de maneira retroativa (art. 5º, XXXVI, da CF/88), não incide no caso dos autos o § 4º do art. 74 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.874/2019, cuja previsão é no sentido de autorizar " a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho " . 8 - Importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. Ou seja, o caso examinado pelo STF foi de norma coletiva que dispensava o controle de jornada. E a conclusão daquela Corte diante desse contexto foi de que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Constou no voto da Ministra Relatora: "a tutela da garantia ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), diante das cláusulas coletivas entabuladas com a categoria profissional, possui relação de interdependência com a tutela do direito fundamental à duração da jornada de trabalho (CF, art. 7º XIII), ambas materializadas na cotidianidade da execução do contrato individual de trabalho, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, no que diz com a inexistência de efetivo controle da jornada. Esse é precisamente o sentido do princípio da primazia da realidade no direito do trabalho". 9 - Cita-se também a relevante decisão do STF na ADPF 911, Relator Ministro Roberto Barroso, na qual foi sinalizado que é direito absolutamente indisponível o controle de jornada pelos meios idôneos. Constou no voto do Ministro Relator: " A ausência de controle da jornada de trabalho implica na fragilização dos direitos à limitação da jornada, às horas extras e ao repouso semanal, constitucionalmente assegurados (art. 7º, XIII, XIV, XVI e XV, CF/88), além de representar risco à saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII, CF/88)". 10 - A fixação de jornada máxima pelo legislador constituinte originário brasileiro visa a proteger a saúde e a segurança do trabalhador. Isso porque jornadas exaustivas podem resultar em morte ou invalidez temporária ou permanente. Precisamente porque jornadas exaustivas podem dar origem a doenças (ou podem agravar as doenças preexistentes) e podem causar acidentes de variados tipos, até fatais. Além disso, o trabalhador não é uma máquina - a ele deve ser assegurada em sua plenitude a vida fora do ambiente de trabalho . 11 - A fixação de jornada máxima pelo legislador constituinte originário brasileiro resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna. 12 - O legislador constituinte originário, em incisos específicos do art. 7º da CF, somente autoriza que a norma coletiva prorrogue a jornada para o fim de compensação. Não foi atribuído à norma coletiva o poder de fixar jornada normal máxima de trabalho para além daquela prevista na Constituição nem a prerrogativa de impor mecanismos ou artifícios que comprometam a concretização e a eficácia do direito fundamental constitucional à jornada normal máxima, a exemplo da instituição do controle de jornada por exceção, o qual significa a anotação somente nos dias em que houver horas extras, faltas legais, faltas justificadas e injustificadas e atrasos. 13 - Deixar os trabalhadores sem controle normal de jornada, ou com controle pontual sujeito às circunstâncias diversas que marcam as relações entre capital e trabalho, é abrir as portas para, em pleno Século 21, voltar aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas de 14h, 16h, 18h e até 22h. Isso num momento em que o mundo inteiro discute a redução de jornada, e não o acréscimo de jornada. 14 - A realidade atual já mostra as jornadas excessivas ordinariamente cumpridas, por exemplo, no caso de trabalhadores de aplicativos - situação anômala que vai se tornando "normal", em clara ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana . Os princípios e valores constitucionais são mandados de otimização. São normas jurídicas que exigem sua aplicação efetiva. Nesse campo, não se trata de discutir opções ideológicas por modelos de sociedade - trata-se de observar a vedação do retrocesso em matéria social e manter o patamar mínimo civilizatório . 15 - A esta altura é preciso lembrar que o trabalhador é a parte hipossuficiente na relação trabalhista. A hipossuficiência não está relacionada à capacidade intelectual do trabalhador nem ao tipo de formação acadêmica ou ao tipo de profissão que ele tenha. A hipossuficiência está no aspecto decisivo e incontornável da sua posição de dependência econômica em relação a quem paga sua remuneração, o seu empregador. É daí que vem o princípio da proteção, base do Direito do Trabalho, e princípio que informa e orienta a aplicação do art. 7º, caput , da CF, que assegura ao trabalhador os direitos previstos pelo legislador constituinte originário, "além de outros que visem à melhoria de sua condição social ". 16 - O art. 170 da CF, ao tratar da ordem econômica, não diz apenas que ela é fundada na livre iniciativa empresarial. É necessário seguir na leitura da íntegra do dispositivo para ver que ele também estabelece de maneira cabal que a ordem econômica é também fundada "na valorização do trabalho humano" e "tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social ". Está no art. 1º da CF que são fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, e não apenas os valores da livre iniciativa. 17 - Assim é que, nos termos da densa e notória jurisprudência do TST ao longo de décadas desde a vigência da CF/1988, por razões de saúde e segurança dos trabalhadores, o controle de jornada é a regra - a falta de controle é a exceção. E a exceção, não apenas do ponto de vista lógico, mas sob o enfoque jurídico-hermenêutico, em nenhum ramo do Direito pode se tornar a regra. 18 - Com efeito, são pontuais e especialíssimas as hipóteses em que se afasta a regra imperativa do art. 74, § 2º, da CLT - a exemplo dos trabalhadores enquadrados na hipótese do art. 62, II, da CLT (ocupante de cargo de gestão com autonomia para definir sua própria jornada em razão da fidúcia especial de sua atividade e do patamar elevado de remuneração) ou do inciso I do mesmo dispositivo (trabalhador externo quando a jornada materialmente não for passível de controle). 19 - Nestes autos , o TRT, em ação que trata de relação jurídica iniciada antes da vigência da Lei nº 13.467/17, manteve a sentença em relação à validade do " sistema eletrônico de ponto com marcação automática e registro da prestação de trabalho em regime extraordinário por exceção ", com base no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. 20 - Trata-se, no caso, de demanda pelo pagamento de diferenças de horas extras, formulada por empregado que exercia suas funções no setor de recursos humanos da Reclamada, que trabalhava submetido a sistema eletrônico de ponto com marcação automática e registro da prestação de trabalho em regime extraordinário por exceção . 21 - Entretanto, é inválido o sistema de controle de jornada por exceção, ante a regra imperativa do art. 74, § 2º, da CLT (com a redação vigente à época dos fatos discutidos na ação), conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 22 - Esse entendimento não contraria a tese vinculante do STF no Tema 1.046, estando na realidade em consonância com as outras decisões daquela Corte na ADPF 381 e na ADPF 911, e, ainda, conforme os princípios e valores constitucionais expostos na fundamentação . 23 - Há julgados de outras Turmas do TST, após a tese vinculante no Tema 1.046, no mesmo sentido. 24 - Fixados estes parâmetros, avulta a convicção de ser impróprio o entendimento fixado na origem, o qual atribui ao reclamante o ônus da prova quanto à extrapolação da jornada legal mediante invocação de norma coletiva inválida, pactuada na contramão do artigo 74, § 2º, da CLT. Trata-se de norma que impõe ao empregador o controle de jornada como imperativo de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores, direito de indisponibilidade absoluta, objeto da exceção contida na parte final da tese proferida no Tema 1.046 do STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1 - A concretização do direito constitucional do acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88) impõe a concessão do benefício da justiça gratuita ao jurisdicionado que não possa demandar sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família (art. 5º, LXXIV, da CF/88). 2 - Nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT, os requisitos para a concessão do benefício da justiça gratuita são alternativos , e não cumulativos: que o reclamante ganhe salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou que comprove a insuficiência de recursos . 3 - Consoante tese consolidada na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI-1 do TST, atualmente convertida na Súmula nº 463, I, para tal comprovação é suficiente a apresentação de declaração de hipossuficiência. 4 - A declaração de hipossuficiência não é um atestado de que o jurisdicionado pertence a classe social menos favorecida, mas, sim, o instrumento por meio do qual o reclamante informa ao juízo a sua incapacidade econômica para suportar o pagamento das custas e demais despesas processuais ante a indisponibilidade financeira no momento do ajuizamento ou no curso da ação . 5 - Nesse sentido, em caso emblemático sobre a matéria, no qual o reclamante era pequeno empresário, dono de loja e de vários imóveis e veículos, condenado nas instâncias ordinárias ao pagamento de custas de R$ 160.000,00, numa causa de R$ 8 milhões, tipo de lide que notoriamente não envolve trabalhador humilde, a SbDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, decidiu pela concessão do benefício da justiça gratuita firmando o seguinte entendimento: a) a controvérsia pode ser discutida " sem violação à Súmula 126 do TST porque o benefício da justiça gratuita é questão de ordem pública, que pode ser examinada de ofício pelo juiz, e faz parte dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade de qualquer recurso"; b) "a concessão da justiça gratuita não está vinculada à pobreza, e sim à disponibilidade financeira de quem recorre à Justiça" (Notícias do TST, 7/5/2009; E-RR-292600-84.2001.5.02.0052, Ministro João Oreste Dalazen, DEJT-18/12/2009) . 6 - A apresentação de declaração de hipossuficiência, pelo reclamante, estabelece presunção favorável no sentido de que eventual remuneração recebida, ainda que superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, por si mesma não justifica a condenação ao pagamento das custas e das demais despesas processuais, pois já está comprometida pelas despesas pessoais do jurisdicionado ou de sua família. 7 - Não há como se rejeitar o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita com base na presunção desfavorável ao jurisdicionado, porquanto o magistrado não conhece a sua vida pessoal e familiar . 8 - Conforme o art. 99, "caput" e §§ 2º e 3º, do CPC/15, a declaração de hipossuficiência goza da presunção relativa de veracidade, a qual somente pode desconstituída quando a parte contrária, impugnando-a, apresente prova que a infirme, ou, ainda, quando o julgador, de ofício, em atenção aos princípios da verdade real e da primazia da realidade, identifique no conjunto probatório produzido (e não apenas com base em presunção desfavorável aos jurisdicionados) elementos contemporâneos ou posteriores à afirmação do jurisdicionado que autorizem a fundada rejeição do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita . 9 - No caso concreto , a parte reclamante apresentou na petição inicial declaração de hipossuficiência econômica, sendo que a ação foi ajuizada na vigência da Lei n° 13.467/2017. O Tribunal Regional entendeu que a declaração de hipossuficiência da parte não seria suficiente para demonstrar sua vulnerabilidade financeira, uma vez que seu salário seria superior ao montante previsto no art. 790, § 3º, da CLT, além de que o reclamante " o autor não apresentou o comprovante da alegação de que se encontrava recebendo salário de R$ 7,52/hora, atingindo o valor mensal R$ 1.654,40 ". Nesse contexto, manteve o indeferimento do benefício da justiça gratuita ao reclamante, bem como a condenação em honorários advocatícios de sucumbência. 10 - A conclusão adotada pelo TRT vai na contramão da jurisprudência desta Corte, porquanto entendeu pelo indeferimento do benefício da justiça gratuita à parte, mesmo tendo sido apresentada a declaração de hipossuficiência econômica , e fundamentou sua decisão com base em presunção desfavorável ao reclamante , no sentido de que o simples fato de perceber salário superior ao teto de 40% do Regime Geral de Previdência Social seria suficiente à comprovação de que o reclamante teria condições de arcar com as custas e demais despesas processuais. 11 - Não se presume que o Reclamante, mesmo na hipótese de perceber alto salário (o que não é o caso dos autos), possa arcar com os custos do processo. A presunção é de que, se ele declara a pobreza (jurídica), seu salário alto já está comprometido com outras obrigações. De igual modo, não há como presumir que todo aquele que reside fora do país teria condições de arcar com as custas do processo. 12 - Nesse sentido, firmou-se a Súmula nº 463, I, do TST, de modo que o entendimento exposto no acórdão regional, portanto, não se alinha à jurisprudência majoritária desta Corte. 13 - Deferida a totalidade dos pedidos, emerge inviável a condenação ao pagamento da verba honorária em desfavor do reclamante. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001395-81.2021.5.12.0050. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 14/08/2024. Juntado aos autos em 16/08/2024.)