Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010803-61.2022.5.03.0002

EMENTA: AGRAVO DO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL A decisão monocrática não reconheceu a transcendência da matéria e negou provimento ao agravo de instrumento. Deve ser provido parcialmente o agravo somente para reconhecer a transcendência jurídica ante a peculiaridade da matéria. No caso concreto, contudo, o TRT concluiu que a oitiva da testemunha era desnecessária. Consignou que, "conforme bem registrado em ata de audiência, "estas informações [quanto à frequência e o tempo de permanência da Reclamante na câmara fria] já constam do laudo elaborado pela perita oficial e foram colhidas com a participação do gerente e da assistente técnica da ré, não havendo o registro, no laudo pericial, de qualquer controvérsia fática em relação a estas questões" (ID 6607ba3). Ademais, a prova não se fazia mesmo necessária, haja vista a jurisprudência do C. TST no sentido de que, para fins de caracterização de insalubridade por contato com agente frio, a avaliação é qualitativa e não quantitativa, sendo irrelevante o tempo de exposição em cada incursão à câmara frigorífica, porque o Anexo IX da NR-15 não estipula limites de tolerância de tempo de exposição ao frio, bastando o contato com o agente gerador do adicional de insalubridade, sequer negado pelo Reclamado. Portanto, o Tribunal Regional rejeitou a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa por entender que, na hipótese dos autos, já estavam presentes elementos suficientes para o julgamento da lide e que a produção da prova testemunhal requerida pelo reclamado não teria o condão de desconstituir a prova pericial realizada. De fato, consubstancia entendimento consagrado nesta Corte que o indeferimento do depoimento de testemunha (art. 820 e 848 da CLT) não configura cerceamento do direito de defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), quando o magistrado já tenha encontrado elementos suficientes para decidir, tornando dispensável a produção de outras provas (arts. 370 e 371 do CPC/15). Assim, não vislumbra ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. Agravo a que se dá parcial provimento somente para reconhecer a transcendência quanto ao tema nos termos da fundamentação. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 253 DA CLT. RECUPERAÇÃO TÉRMICA A decisão monocrática não reconheceu a transcendência da matéria e negou provimento ao agravo de instrumento. No caso concreto, o TRT manteve o reconhecimento do direito do reclamante ao intervalo para recuperação térmica previsto no artigo 253 da CLT. Pontuou que "prova dos autos evidencia que, no exercício do cargo de atendente de frios, a Reclamante adentrava habitualmente na câmara fria para guarda e retirada de mercadoria e que não havia qualquer intervalo para recuperação térmica. O intervalo previsto no artigo 253 da CLT é destinado ao trabalhador que, de forma contínua, labora em ambiente artificialmente frio ou se desloca do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, o que, à evidência, ocorria em todos os dias de trabalho da Reclamante, mostrando-se irrelevante perquirir se, em tais dias, houve labor de forma contínua por 1h40 dentro de câmara frigorífica." Não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores da Lei 13.467/2017. Agravo a que se nega provimento. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A decisão monocrática não reconheceu a transcendência da matéria e negou provimento ao agravo de instrumento. No caso concreto, a Corte Regional manteve a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade. Para tanto, ressaltou que, "embora o laudo pericial tenha registrado o fornecimento de avental impermeável, botas de PVC e luvas térmicas a Reclamante (ID 55161cd, fl. 347), também registrou que "O blusão térmico e luvas térmicas eram de uso coletivo, não sendo utilizadas pela Autora". Ora, o mero fornecimento de EPIs, sem a devida fiscalização de sua efetiva utilização, não elide a culpa patronal, pois compete ao empregador provar, nos termos dos artigos 818, II da CLT e 333, II do CPC a adoção de medidas simples ou complexas que minimizem ou eliminem os riscos e promovam melhores condições de segurança e de bem-estar físico no trabalho (inteligência da Súmula 289 do TST), inclusive no que se refere à aplicação de penalidades disciplinares aos trabalhadores que não utilizam os equipamentos de proteção individuais ou coletivos, o que não providenciado pelo Reclamado. O tempo que a Reclamante permanecia dentro da câmara fria não pode ser considerado ínfimo nem eventual, pois adentrava algumas vezes ao longo da jornada. Ademais, conforme já afirmado, a apuração do agente frio é qualitativa e não quantitativa, de modo que o tempo de exposição não desconstitui os impactos da variação de temperatura no corpo humano." Não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores da Lei 13.467/2017. Agravo a que se nega provimento. CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE CONTRATADA POR SUPERMERCADO PARA EXERCER A FUNÇÃO DE ATENDENTE DE FRIOS. ATIVIDADE INSALUBRE EXERCIDA EM CÂMARA FRIGORÍFICA SEM EQUIPAMENTOS ADEQUADOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E SEM O INTERVALO OBRIGATÓRIO DO ARTIGO 253 DA CLT. NORMA COLETIVA QUE AUTORIZA A PRORROGAÇÃO DA JORNADA NO REGIME DE BANCO DE HORAS E NÃO PREVÊ EXPRESSAMENTE A DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Deve ser mantida com acréscimo de fundamentos a decisão monocrática que reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que : "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que " na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT" . Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do tema no caso concreto. O Título II da Constituição Federal de 1988 trata dos direitos e garantias fundamentais. No Capítulo II constam como direitos sociais a saúde e o trabalho (art. 6º) e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (art. 7º, caput). O princípio da proteção informou a edição e orienta a aplicação do art. 7º, caput, da CF/1988, o qual anuncia os direitos fundamentais dos trabalhadores elencados nos diversos incisos a seguir, os quais devem ser observados de maneira harmônica e em consonância com o princípio da vedação do retrocesso. Assim é que, no art. 7º da CF/1988, os incisos XIII (prorrogação da jornada mediante compensação por meio de acordo ou convenção coletiva) e XXVI (reconhecimento da norma coletiva) devem ser aplicados em consonância com o inciso XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança). Nos termos da Convenção 155 da OIT: "o termo ' saúde' , com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho"; a politica nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores "terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho"; "O controle da aplicação das leis e dos regulamentos relativos à segurança, a higiene e o meio-ambiente de trabalho deverá estar assegurado". O art. 60, caput, da CLT tem a seguinte previsão: "Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim". A redação do art. 60, caput, da CLT não foi alterada pela Lei 13.467/2017, a qual incluiu o parágrafo único no citado dispositivo com o seguinte teor: "Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso". Porém, a Lei 13.467/2017 inseriu na CLT o art. 611-A nos seguintes termos: "Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...)XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;". Então, deve haver a previsão expressa na norma coletiva sobre a dispensa da aplicação do art. 60, caput, da CLT - norma imperativa de saúde, higiene e segurança no trabalho, cuja finalidade é preservar a saúde do trabalhador em jornada que implica a exposição aos agentes insalubres. A jornada normal nessa situação é danosa para a saúde do trabalhador (daí inclusive a previsão de pagamento de adicional de remuneração sinalizado na Constituição Federal e disciplinado na legislação federal), pelo que a prorrogação da jornada normal, a depender da realidade concreta vivida no ambiente laboral, pode resultar em danos excessivos. Não é demais lembrar que a matéria é eminentemente técnica e exige laudo pericial, na medida em que são numerosos e distintos os agentes insalubres - os quais podem ser danosos em graus leve, médio ou grave. É justamente por isso que cabe à autoridade competente, nos termos do art. 60, caput, da CLT, verificar com exatidão qual a realidade vivida pelos trabalhadores na empresa, de maneira a concluir com base em critérios eminentemente técnicos, se há possibilidade ou não de prorrogação de jornada na atividade insalubre, considerando os fatores envolvidos - qual a insalubridade especifica no local de trabalho, qual impacto a insalubridade pode ter na integridade psicobiofísica dos trabalhadores, quais as condições necessárias para que a sobrejornada possa vir a ser autorizada etc. Sobre a matéria discutida no caso concreto o TST primeiro editou a Súmula 349 (com a redação dada pela Resolução 60/1996, mantida pela Resolução 121/2003). A Súmula 349 do TST foi cancelada em 2011 (Resolução 174/2011), ficando a matéria para o debate nos órgãos colegiados da Corte Superior até 2016, o qual evoluiu para a jurisprudência predominante que resultou na inserção do item VI na Súmula 85 do TST (Resolução 209/2016): "VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT". Na pendência da ADPF 422, a matéria pode ser decidida a partir da tese vinculante do STF no Tema 1.046. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, "admite-se que acordo ou convenção coletiva de trabalho estabeleça fórmulas de compensação de jornada"; "Tais compensações, no entanto, devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista" . Seguindo na indicação da jurisprudência do TST como campo adequado para a investigação de quais direitos poderiam ou não se flexibilizados, o Ministro Gilmar Mendes anotou: "destaca-se que o item VI da Súmula 85/TST prevê que, quando o trabalhador exercer atividade insalubre, a compensação da sua jornada prevista em acordo ou convenção coletiva só será válida se houver autorização prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho". Na doutrina do Ministro Maurício Godinho Delgado, citada no voto do Ministro Gilmar Mendes (relator no Tema 1.046), consta a autorizada conclusão de que são de indisponibilidade absoluta as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao trabalhador, estando entre elas os preceitos relativos a higiene, saúde e segurança no trabalho, os quais integram o patamar mínimo civilizatório, caso do intervalo intrajornada. A Sexta Turma do TST, em julgado posterior a tese vinculante do STF no Tema 1.046, concluiu pela recepção do art. 60, caput, da CLT pela Constituição Federal na mesma linha de entendimento do inciso VI na Súmula 85 do TST. Na hipótese dos autos, discute-se a necessidade de autorização prévia da autoridade competente para adoção de compensação de jornada, no caso de empregada sujeita a atividade insalubre, com contrato de trabalho iniciado em 09/10/2019, posteriormente à vigência da Lei nº 13.467/2017. Para melhor compreensão do caso em análise, necessário elencar as seguintes premissas consignadas no acórdão do Regional: a) a reclamante laborou em condições insalubres em razão do contato com agente frio; b) foi instituído regime de compensação na modalidade de banco de horas; c) não foi constatada permissão do MTE para instituição do banco de horas em atividade insalubre; d) a norma coletiva que se destina a categoria de trabalhadores comerciários que trabalham ou não em atividade insalubre, não afastou expressamente a excepcionalidade da aplicação do art. 60, caput, da CLT. É certo que a Lei nº 13.467/2017 introduziu o art. 611-A, XIII, da CLT, segundo o qual a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho. No caso dos autos, contudo, não há notícia acerca de previsão em norma coletiva autorizando prorrogação de jornada em atividade insalubre, com a dispensa de licença prévia da autoridade competente. Ressalte-se, ainda, que o parágrafo único do art. 60 da CLT, que exclui a exigência da referida licença para prorrogação de jornada em atividade insalubre faz referência apenas à escala 12x36. Inaplicável, portanto, ao caso dos autos, em que foi instituído regime de compensação por banco de horas. Dessa forma, tendo em vista a falta da licença prévia a que faz referência o art. 60 da CLT, bem como a ausência de previsão em norma coletiva dispensando o requisito, deve ser mantida a invalidade do regime de compensação em atividade insalubre na presente hipótese, não se vislumbrando contrariedade à tese vinculante firmada pelo STF quanto ao tema 1.046. Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010803-61.2022.5.03.0002. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 04/12/2024. Juntado aos autos em 06/12/2024.)