Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100233-30.2017.5.01.0204

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. O apelo ultrapassa o óbice da transcendência , nos termos do artigo 896-A, § 1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que “Na hipótese vertente, além de não ter trazido aos autos qualquer documento relativo ao procedimento licitatório (como já detalhado alhures), o que erige sua culpa in eligendo, o ente público igualmente não apresentou nenhum documento, ou produziu prova de outra espécie qualquer, com o fito de evidenciar que o adimplemento das obrigações trabalhistas da primeira ré eram devidamente fiscalizadas. Não há comprovantes de pagamentos dos funcionários, de quitação de verbas rescisórias, de recolhimento de FGTS, de adimplemento dos benefícios normativos - ou seja, de nada do que realmente importaria a configurar uma efetiva fiscalização do ente público sobre o privado. Diga-se, igualmente, que não pode prosperar o argumento de que o reclamante não logrou comprovar a existência de culpa da Administração Pública, porque a conduta culposa a ela imputada é omissiva, isto é, baseia-se em um non facere. Para afastar sua caracterização, seria imprescindível que ficasse comprovado o seu inverso, qual seja, o facere, a conduta atenciosa, de zelo. E, por suposto, somente o próprio ente público dispõe (disporia) dos meios necessários a isso. Não se trata, propriamente de inversão do ônus da prova, mas da aplicação do princípio da aptidão para a prova - segundo o conhecido aforismo "não existe prova de fato negativo", insculpido no brocardo negativa non sunt probanda. Da mesma forma, o Direito Romano caracterizava a prova do fato negativo (ou prova de uma omissão) como probatio diabolica. ”. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar a procedência do pleito. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0100233-30.2017.5.01.0204. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 07/02/2024. Juntado aos autos em 16/02/2024.)