Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021153-52.2017.5.04.0812

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 2ª RECLAMADA (COMPANHIA DE GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DO SUL DO BRASIL - ELETROBRAS CGT ELETROSUL ). RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . 1. HORAS EXTRAS. EXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS NÃO PAGAS. INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. SÚMULAS 85, I E 126/TST. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. FRUIÇÃO PARCIAL. SÚMULA 437, I E III/TST. 3. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. 4. REGIME DE SOBREAVISO. CONFIGURAÇÃO. SÚMULAS 126 E 428/TST. 5. PRÊMIO ASSIDUIDADE. TRATAMENTO DIFERENCIADO A EMPREGADOS EM IDÊNTICA SITUAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 6. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE HIGIENE NO AMBIENTE LABORAL. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA INVIOLABILIDADE PSÍQUICA (ALÉM DA FÍSICA) DA PESSOA HUMANA, DO BEM-ESTAR INDIVIDUAL (ALÉM DO SOCIAL) DO SER HUMANO, TODOS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO MORAL DA PESSOA FÍSICA. DANO MORAL CARACTERIZADO. INCIDÊNCIA, ADEMAIS, DA SÚMULA 126/TST, RELATIVAMENTE AOS FATOS EXPLICITADOS NO ACÓRDÃO. 7. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA EM PERÍODO DIURNO. SÚMULA 60, II/TST. 8. HORAS IN ITINERE. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. SÚMULA 90, II/TST. 9. VALE-ALIMENTAÇÃO. VERBA DEVIDA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE . RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA SALARIAL NÃO CONFIGURADA. No cenário da ordem jurídica até então vigente, a terceirização de atividades constituía procedimento extremamente excepcional . As situações-tipo de terceirização lícita estavam assentadas pelo texto da Súmula 331/TST, em quatro grupos de situações sociojurídicas: a) situações empresariais que autorizassem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexistisse pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. Como se sabe, as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial de serviços ou outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento. Já as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Destaca-se, por pertinente, que a subordinação jurídica , elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante . Assim, concluía-se pela notória a existência de fraude na terceirização praticada pelas empresas. Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determinava a ordem jurídica que se considerasse desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Importante consignar que, nas hipóteses em que evidenciada a fraude na terceirização perpetrada por entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, a jurisprudência desta Corte, diante da vedação constitucional ao reconhecimento de vínculo empregatício com entidades estatais sem concurso público (art. 37, II e § 2º, CF), atribuía à entidade estatal tomadora dos serviços a responsabilidade solidária pelas parcelas inadimplidas (arts. 265 e 942 do CCB/2002 c/c a Súmula 331, II/TST), afastando a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e da Súmula 331, V, do TST . Sucede que o E. STF , no julgamento da ADC 26/DF , seguindo a tese firmada no ARE 791.932 , em repercussão geral (Tema 739), declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 , que autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público , e reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (Tema 725), reconheceu a constitucionalidade do instituto da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, afastando a incidência da Súmula 331 do TST . Assim, tendo em vista o trânsito em julgado da referida decisão proferida na ADC 26/DF , ocorrido em 18.09.2019 , é necessário o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de energia elétrica , sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada, razão pela qual me curvo ao quanto decidido pelo STF, ressalvado meu entendimento pessoal . Na hipótese, não se reconheceu a responsabilidade solidária pelas parcelas inadimplidas da entidade tomadora de serviços, tampouco a isonomia (OJ 383/SBDI1/TST), nem a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes . De fato, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.546/MG, em 06.04.2021, submetido à sistemática de repercussão geral ( Tema 383 ), fixou a tese de que " a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". De todo modo , o TRT, ao reputar inviável o reconhecimento da isonomia salarial pretendida com base na Lei nº 6.019/74, erigiu como premissa fática para fundamentar sua decisão a " inexistência de prova de que o reclamante desempenhou a extensa gama de atribuições previstas para o cargo de Assistente Técnico (Id. a18af32, p. 34 e segs), conforme Plano de Cargos e Salários da CGTEE ", o que também obstaria o seguimento do apelo, a teor do disposto na Súmula 126/TST, que veda o revolvimento de fatos e provas. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0021153-52.2017.5.04.0812. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 09/02/2024. Juntado aos autos em 16/02/2024.)