Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000447-47.2016.5.02.0254

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO MEDIANTE NORMA COLETIVA. INVALIDADE. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1046 EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 1121633). AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO REFERENTE AO INTERVALO. PREVALÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 338, ITEM II, DO TST. Respeitosamente, dada a fundamentação exauriente e com farta referência histórica, peço vênia para adotar, como razões de decidir, os fundamentos do Exmo. Sr. Ministro José Roberto Freire Pimenta que se seguem: "Trata-se de saber se é possível a supressão ou a redução do intervalo intrajornada, mediante previsão em norma coletiva, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1046 em Repercussão Geral (ARE 1121633). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633 (Tema 1046 de Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou limites para a negociação de direitos trabalhistas por meio de instrumentos coletivos mediante a tese jurídica de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis" . Em decorrência desse julgamento, consagrou-se a tese de que existem limites à negociação coletiva, orientados pela aplicação do princípio da adequação setorial negociada e pela indisponibilidade absoluta de determinados direitos. Equivale a afirmar que a prevalência do negociado sobre o legislado e a flexibilização das normas legais trabalhistas ocorre apenas quando não se trate de direitos absolutamente indisponíveis, ou seja, quando não se fere o patamar civilizatório mínimo, que está intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana, à cidadania, em especial sob o enfoque da sua dimensão social na seara trabalhista, e à valorização mínima de seu trabalho, na esteira dos incisos II, III e IV do artigo 1º da Constituição Federal. Quanto aos direitos absolutamente indisponíveis, destacou Sua Excelência, o Ministro Relator, que: "em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores" . No que tange às normas constitucionais de indisponibilidade apenas relativa, assim se pronunciou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a ' irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo' . O texto constitucional prevê, ainda, ' duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho' (art. 7º, XIII, CF), bem como ' jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva' (art. 7º, XIV, da CF)" . Esta Corte, com relação ao direito ao intervalo intrajornada, tem reiteradamente afirmado que se trata de direito absolutamente indisponível, não sendo passível de qualquer negociação coletiva, conforme dispõe expressamente a Súmula nº 437, item II, do TST: "II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva" . Precedentes. Sendo assim, a partir desse entendimento, tem-se que, nos casos em que se discute intervalo intrajornada, não se pode transacionar, sob pena de desobediência à tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 1121633 - Tema nº 1046 da Tabela de Repercussão Geral - de caráter vinculante." Ademais, esta Corte superior adota o entendimento de que é do empregado o ônus de comprovar a concessão irregular do período para repouso e alimentação quando apresentados pelo empregador cartões de ponto com a pré-assinalação do intervalo intrajornada. O artigo 74, § 2º, da CLT exige a anotação das horas de entrada e de saída dos empregados nos estabelecimentos com mais de dez trabalhadores. Quanto ao tempo de intervalo intrajornada, a referida norma determina apenas a sua pré-assinalação, in verbis: "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso". A Portaria nº 3.626/91 do Ministério do Trabalho, a qual disciplina o registro de empregados, a anotação na CTPS e o registro de horário, estabelece que a empregadora pode tão somente pré-assinalar o período referente ao intervalo intrajornada para satisfazer a exigência legal. No caso dos autos , contudo, extrai-se do acórdão regional, " a ré não faz prova da pré-assinalação, pois não há nos controles de ponto, nem o horário em que seria gozado o intervalo para refeição " e, além disso, " o depoimento da única testemunha ouvida em Juízo, comprovou que o reclamante não usufruía o intervalo mínimo legal, de uma hora " (destacou-se). Dessa forma, além de não observada a determinação do citado dispositivo legal quanto à pré-assinalação do período referente ao intervalo, verifica-se que o obreiro se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito. Nesse contexto, a desconstituição dos controles de frequência (e a fixação da jornada com base na prova oral) está em consonância com o disposto na Súmula nº 338, item II, do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido . HORAS EXTRAS. TEMPO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 429 DO TST. Na hipótese, o Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de 40 minutos extraordinários por dia de trabalho, com os reflexos correlatos, uma vez que "foi demonstrado nos autos que o tempo total de deslocamento entre a portaria e o setor de trabalho e o trajeto inverso na saída era superior a 10 minutos diários, totalizando 40 (quarenta) minutos". Este Tribunal firmou o entendimento de que o tempo gasto pelo empregado no percurso compreendido entre a portaria da empresa e o local de trabalho é considerado tempo à disposição da empregadora. Nesse sentido, o entendimento constante na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 36 da SBDI-1 do TST, aplicado analogicamente. De outra parte, a jurisprudência sobre a matéria já se encontra sedimentada na Súmula nº 429 do TST, que preceitua: "Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários". Agravo de instrumento desprovido. MINUTOS ANTERIORES E POSTERIORES À JORNADA. ELASTECIMENTO DO LIMITE DE DEZ MINUTOS DIÁRIOS, PREVISTO NO ARTIGO 58, § 1º, DA CLT, A FIM DE NÃO SER PAGO COMO EXTRA, MEDIANTE NORMA COLETIVA. INSTRUMENTO COLETIVO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA). INVALIDADE. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1046 EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 1121633). Respeitosamente, dada a fundamentação exauriente e com farta referência histórica, peço vênia para adotar, como razões de decidir, os fundamentos do Exmo. Sr. Ministro José Roberto Freire Pimenta que se seguem: "Trata-se o caso de saber se é possível a supressão dos minutos que antecedem e sucedem a jornada ou o estabelecimento de determinado limite, para exclusão do pagamento, como extra, mediante norma coletiva, à luz da tese firmada no Tema 1046 em Repercussão Geral (ARE 1121633). In casu , o instrumento coletivo, pelo qual se pactuou o elastecimento do limite previsto no artigo 58, § 1º, da CLT, foi celebrado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633 (Tema 1046 de Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou limites para a negociação de direitos trabalhistas por meio de instrumentos coletivos mediante a tese jurídica de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis" . Em decorrência desse julgamento, consagrou-se a tese de que existem limites à negociação coletiva, orientados pela aplicação do princípio da adequação setorial negociada e pela indisponibilidade absoluta de determinados direitos. Equivale a afirmar que a prevalência do negociado sobre o legislado e a flexibilização das normas legais trabalhistas ocorre apenas quando não se trate de direitos absolutamente indisponíveis, ou seja, quando não se fere o patamar civilizatório mínimo, que está intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana, à cidadania, em especial sob o enfoque da sua dimensão social na seara trabalhista, e à valorização mínima de seu trabalho, na esteira dos incisos II, III e IV do artigo 1º da Constituição Federal. Quanto aos direitos absolutamente indisponíveis, destacou o Ministro Relator: "em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores" . No que tange às normas constitucionais de indisponibilidade apenas relativa, assim se pronunciou o Ministro Gilmar Mendes: " A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a ' irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo' . O texto constitucional prevê, ainda, ' duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho' (art. 7º, XIII, CF), bem como ' jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva' (art. 7º, XIV, da CF)". E acrescentou em seu voto exemplificação feita, a respeito dos direitos de indisponibilidade absoluta, pelo Ministro Barroso como relator do Tema 152: "Embora, o critério definidor de quais sejam as parcelas de indisponibilidade absoluta seja vago, afirma-se que estão protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS, o pagamento do salário mínimo, o repouso semanal remunerado, as normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, a liberdade de trabalho etc". Assim, não há qualquer dúvida de que o direito indisponível tem relação direta com a garantia de saúde, segurança e higidez do trabalhador, matéria de ordem pública, infensa à negociação coletiva. Em relação ao tempo anterior e posterior à jornada, esta Corte firmou o entendimento de que é indevido o pagamento de horas extras relativamente aos "cinco minutos antes e/ou após a duração normal de trabalho", por meio da Orientação Jurisprudencial nº 23 da SbDI-1 (redação original inserida em 03.06.1996). Nessa oportunidade, também foi definido que, "se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal". Porém, antes da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 23 da SbDI-1 na citada súmula, a Lei nº 10.243, de 19/06/2001, inseriu o parágrafo primeiro ao artigo 58 da CLT, com a seguinte redação: "§ 1 o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.(Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)". A partir da citada inovação legislativa, os minutos antecedentes e excedentes da jornada normal, para não serem considerados como extra, ficaram limitados a "cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários".A controvérsia relativa à possibilidade do elastecimento dos cinco minutos no início e no fim da jornada (dez minutos diários, no total), previstos no § 1º do artigo 58 da CLT, por meio de norma coletiva, foi objeto da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SbDI-1. Com idêntico teor, a citada orientação jurisprudencial foi convertida na Súmula nº 449 do TST (DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014). Por outro lado, a Lei nº 13.467/2017, ao acrescentar os artigos 611-A e 611-B à CLT, estabeleceu, respectivamente, a prevalência da negociação coletiva sobre a lei e relacionou matérias que não podem ser objeto de transação (impossibilidade de redução ou supressão). De todo modo, mesmo após a fixação do tema 1046 em repercussão geral, deve ser mantido o entendimento em conformidade com o que foi decidido pela Suprema Corte, de que é impossível o elastecimento do "limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras", por se tratar de direito indisponível, infenso à negociação coletiva e assegurado constitucionalmente. De acordo com os precedente citados, mesmo na vigência da Lei nº 13.467/2017, não se pode desconsiderar o disposto no § 1º do artigo 58 da CLT, a jurisprudência sumulada nesta Corte e a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE 1121633 - Tema nº 1046 da Tabela de Repercussão Geral, a fim de extrapolar o limite imposto no citado dispositivo celetista. Com muito mais razão esse entendimento deve prevalecer relativamente aos contratos de trabalho celebrados antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, uma vez que não havia a atual redação do artigo 611-A da CLT, pelo que, nesses casos, a compreensão quanto à invalidade da norma coletiva decorre da direta e literal aplicação da disposição contida no artigo 58, § 1º, da CLT com a interpretação conferida à matéria por este Tribunal, constante das Súmulas nos 366 e 449 da Corte. Frisa-se, mais uma vez, que a norma coletiva, pela qual se pactuou o elastecimento do limite de 10 (dez) minutos diários previsto em lei, foi celebrada antes da Lei nº 13.467/2017". Agravo de instrumento desprovido . CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO. No tocante à insurgência da reclamada relativa à atualização monetária dos débitos trabalhistas, verifica-se que a parte não transcreveu, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, pois apenas reproduziu o inteiro teor do acórdão regional, o qual não é sucinto, sem nenhum destaque, de forma que a exigência processual contida no art. 896, § 1º-A, inciso I, da CLT não foi satisfeita. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE . Prejudicado o exame do recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante, conforme dispõe o art. 997, § 2º, inciso III, do CPC/2015. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 1000447-47.2016.5.02.0254. Relator(a): MARCELO LAMEGO PERTENCE. Data de julgamento: 28/05/2024. Juntado aos autos em 06/06/2024.)