Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000068-64.2014.5.02.0711

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE 1) ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO - RECURSO DE REVISTA INADMISSÍVEL - DESPROVIMENTO. Em relação ao pedido de enquadramento do Obreiro como bancário , o recurso de revista, não reúne condições de admissibilidade, uma vez que tropeça no obstáculo da Súmula 126 do TST , erigido pelo despacho agravado, acrescido da consonância da decisão regional com a tese vinculante ficada pelo STF no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 , quanto à licitude da terceirização (ARE 791.932, Rel. Min. Alexandre de Moraes , Tribunal Pleno, DJe de 01/03/19). Agravo de instrumento desprovido, no aspecto . 2) HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - SÚMULA 126 DO TST - DESPROVIMENTO . Agravo de instrumento a que se nega provimento, porquanto o recurso de revista, no que concerne às horas extras e ao intervalo intrajornada , não reúne condições de admissibilidade, esbarrando no óbice da Súmula 126 do TST . Agravo de instrumento desprovido, nos tópicos. 3) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERDAS E DANOS - SÚMULA 333 DO TST E ART. 896, § 7º, DA CLT - DESPROVIMENTO . 1. O acórdão Regional está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentindo de que o pedido da referida indenização , correspondente aos honorários advocatícios , com base nas regras civis de reparação de danos , é inviável no âmbito do processo judicial do trabalho, visto que vigora lei específica (Lei nº 5.584/70), cuja interpretação jurídica adequada encontra-se pacificada na Súmula 219 do TST . 2. Assim, emerge como obstáculos à revisão pretendida a orientação fixada na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT . Agravo de instrumento desprovido, no particular. II) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA, TMKT SERVIÇOS DE TELEMARKETING LTDA. - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 385 DA SBDI-1 E SÚMULAS 126 E 333, TODAS DO TST, E ART. 896, "A", DA CLT - DESPROVIMENTO . Agravo de instrumento a que se nega provimento, porquanto o recurso de revista, versando sobre adicional de periculosidade não reúne condições de admissibilidade, tropeçando nos óbices do art. 896, "a", da CLT , da Orientação Jurisprudencial 385 da SBDI-1 , e das Súmulas 126 e 333, todas do TST . Agravo de instrumento da 1ª Reclamada desprovido. III) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO, BANCO DO BRASIL S.A. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ART. 71, §1º, DA LEI 8.666/93 À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onusprobandi à Administração Pública. Agravo de instrumento provido . IV) RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO, BANCO DO BRASIL S.A. - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) - ACOLHIMENTO DE RECLAMAÇÕES PELO STF POR DESCUMPRIMENTO DESSE ENTENDIMENTO - VIOLAÇÃO DO ART. 71, §1º, DA LEI 8.666/93 - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Apesar de tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E-RR- 925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando , verbis : " Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir " (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22) . 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida extraiu-se a culpa in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova, conjugada com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de serviços. 6. Assim, verifica-se que, a partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Banco do Brasil S.A. por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 7. Portanto, merece conhecimento e provimento o recurso de revista da 2º Demandado, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onusprobandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista provido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 1000068-64.2014.5.02.0711. Relator(a): IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 07/05/2024. Juntado aos autos em 10/05/2024.)