Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010143-12.2014.5.15.0100

EMENTA: I - ESCLARECIMENTO INICIAL Retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo interposto pelo reclamado, em razão de recurso extraordinário interposto apenas por essa parte. II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. ACORDÃO DO TRT PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTROVÉRSIA QUANTO À VALIDADE DA NORMA COLETIVA QUE FIXA O SALÁRIO NORMATIVO COMO BASE DE CÁLCULO DAS HORAS IN ITINERE 1 - Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado, com base no entendimento prevalecente no TST à época, no sentido de que a base de cálculo das horas in itinere deveria ser a mesma aplicada às horas extras, por representar verdadeiro tempo à disposição do empregador (art. 4° c/c art. 58, § 2°, da CLT, na redação anterior à dada pela Lei nº 13.467/2017). 2 – Posteriormente, no Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), o STF proferiu a seguinte tese vinculante: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ” . 3 - O Ministro Gilmar Mendes (relator no Tema 1046), ao se referir às horas in itinere , ressaltou que " de acordo com a jurisprudência do STF, a questão se vincula diretamente ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (inciso XIII e XIV do artigo 7° da Constituição Federal) ". Alertou, na sequência, que “ tendo em vista o reconhecimento da aplicabilidade da teoria do conglobamento por esta Corte, desnecessária a explicitação de vantagens compensatórias que justificassem a redução das horas in itinere, haja vista a validade de cláusula coletiva flexibilizadora de direito positivado em lei trabalhista ". Ao final, concluiu que, por se tratar de direito de indisponibilidade relativa, ou seja, apto a ser transacionado em norma coletiva, a ordem constitucional consente a sua redução e até mesmo sua supressão. 4 - Nesse contexto, impõe-se exercer o juízo de retratação e dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento do reclamado. 5 – Agravo a que se dá provimento. III – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. ACORDÃO DO TRT PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 CONTROVÉRSIA QUANTO À VALIDADE DA NORMA COLETIVA QUE FIXA O SALÁRIO NORMATIVO COMO BASE DE CÁLCULO DAS HORAS IN ITINERE 1 – Aconselhável o processamento do recurso de revista para melhor exame da alegada ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. 2 – Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. ACORDÃO DO TRT PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 CONTROVÉRSIA QUANTO À VALIDADE DA NORMA COLETIVA QUE FIXA O SALÁRIO NORMATIVO COMO BASE DE CÁLCULO DAS HORAS IN ITINERE 1 - O Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido nos autos do ARE 1.121.633/GO, publicado em 28/4/2023, firmou a seguinte tese, em repercussão geral: “ São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. 2 - O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva, superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). 3 - Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, “em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores”. Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: “A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. O texto constitucional prevê, ainda, “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (art. 7º, XIII, CF), bem como “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva” (art. 7º, XIV, da CF)”. 4 - Admitindo que “nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva”, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. 5 - Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que “na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT” . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. 6 - Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. 7 - Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. 8 - O Ministro Gilmar Mendes (relator no Tema 1046), ao se referir às horas in itinere , ressaltou que " de acordo com a jurisprudência do STF, a questão se vincula diretamente ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (inciso XIII e XIV do artigo 7° da Constituição Federal) ". Alertou, na sequência, que “ tendo em vista o reconhecimento da aplicabilidade da teoria do conglobamento por esta Corte, desnecessária a explicitação de vantagens compensatórias que justificassem a redução das horas in itinere, haja vista a validade de cláusula coletiva flexibilizadora de direito positivado em lei trabalhista ". Ao final, concluiu que, por se tratar de direito de indisponibilidade relativa, ou seja, apto a ser transacionado em norma coletiva, a ordem constitucional consente a sua redução e até mesmo sua supressão. 9 - Fixados esses parâmetros, é de se notar que o acórdão recorrido, ao expressar entendimento de que é inválida norma coletiva que fixou o piso salarial como base de cálculo das horas in itinere , revela dissonância com a tese vinculante firmada pelo STF. Isso, por estar na contramão da ratio decidendi do Tema 1.046 da tabela de repercussão geral do STF, para quem até mesmo a supressão do direito às horas de percurso acha-se consentida mediante instrumento coletivo. 10 - Assim, é de rigor o conhecimento e provimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. 11 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010143-12.2014.5.15.0100. Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO. Data de julgamento: 29/05/2024. Juntado aos autos em 29/05/2024.)