Recurso de Revista 0010470-16.2018.5.03.0143

EMENTA: I - INVERSÃO DA ORDEM DE JULGAMENTO DOS RECURSOS. IMPERATIVO LÓGICO-JURÍDICO Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento dos recursos para examinar, primeiramente, o tema admitido do recurso de revista (licitude da terceirização), cujo provimento prejudica a análise da matéria tratada no agravo de instrumento (índice de correção monetária). II - RECURSO DE REVISTA. ITAÚ UNIBANCO S.A. LEI Nº 13.467/2017 LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER . SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. TESE VINCULANTE DO STF Deve ser reconhecida a transcendência política, pois se constata em exame preliminar a divergência do acórdão recorrido com a tese vinculante do STF. No RE 958252 (Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . Em julgamento de embargos de declaração no RE 958252, o STF decidiu pela modulação dos efeitos da tese vinculante para determinar sua aplicação apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado embargado (30/08/2018), ficando afastado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento. Porém, foi suspensa a proclamação do resultado do julgamento de embargos de declaração ante a questão de ordem suscitada a respeito do quórum necessário para a atribuição de modulação à tese vinculante. Remetida ao Plenário do STF, a questão de ordem não havia sido julgada até 30/8/2023; no entanto, essa questão não interfere no caso concreto, pois estamos examinando nestes autos no TST hipótese em que não houve o trânsito em julgado. Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Na ADPF n° 324, " Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado ". Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791932 (Repercussão geral) , o STF firmou a seguinte tese vinculante: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" . O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator: "Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos" . Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação" . Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Por fim, no RE nº 635.546 (repercussão geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". O Ministro Roberto Barroso, redator para o acórdão, registrou que ficam ressalvados da vedação da isonomia "alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios - da liberdade de iniciativa e livre concorrência - vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa". No caso concreto, o TRT equivocadamente afastou a aplicação da decisão do STF proferida na ADPF 324 e no RE 958.252 e manteve a sentença que reconheceu o vínculo empregatício diretamente com o banco tomador dos serviços. Isso, porque não há no acórdão recorrido prova de fraude na contratação nem de subordinação jurídica direta ao tomador de serviços. O que se depreende da delimitação do acórdão recorrido é que a Turma julgadora concluiu que houve fraude na terceirização havida entre as reclamadas, porque o contrato firmado entre as empresas previa obrigações que indicavam a existência de subordinação estrutural. É o que se extrai do seguinte trecho da fundamentação: " O contrato escrito firmado entre as empresas rés assegura ao tomador a prerrogativa de emitir ordens de serviço para alterar a estratégia da operação contratada ou incluir nova operação (ID 359a58b). A cláusula 3ª do referido pacto, item 3.2, dispõe claramente que o tomador pode fixar novas diretrizes e condições para execução dos serviços contratados, conforme as estratégias comerciais e de abordagem por ele próprio definidas . O item 3.2.2 da mesma cláusula dispõe que a ordem de serviço formalizada entre as partes estabelecerá os detalhes da operação, informações sobre prazo, dias e horários da execução, os resultados esperados, a quantidade de posições de atendimento, o "script" relacionado ao produto ou serviço, a relação de quantidade de pessoas que deverão ser contatadas, quando for o caso . O mesmo item dispõe que a prestadora de serviços deverá orientar os empregados a respeito de eventuais adaptações de "script" ou roteiro sugerido, de modo a evitar distorções que possam prejudicar os objetivos pretendidos pela contratante ou derive para uma linguagem desrespeitosa, inadequada ou incompatível com a natureza dos serviços, imagem do contratante, produtos oferecidos, ou público alvo . Consta, ainda, da mesma cláusula, que a tomadora pode solicitar ao prestador, por escrito, a alteração das condições constantes das ordens de serviços, alusivas à quantidade ou características das operações, as quais deverão ser implementadas no prazo e forma definidos em comum acordo entre as empresas contratantes. Além disso, o tomador pode reduzir as posições (PA) de uma determinada operação, total ou parcial por decisão de estratégia, comunicando à prestadora com antecedência de 30 dias ". Ocorre que a subordinação estrutural, própria da terceirização, por si só, não é suficiente para ensejar a configuração do vínculo empregatício. Julgados. Recurso de revista a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ITAÚ UNIBANCO S.A. LEI Nº 13.467/2017 ENTE PRIVADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL Prejudicado o exame da matéria renovada no agravo de instrumento, porquanto provido o recurso de revista para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com o banco tomador de serviços e pedidos decorrentes e extinguir o processo com resolução do mérito. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010470-16.2018.5.03.0143. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 28/02/2024. Juntado aos autos em 01/03/2024.)