Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010848-46.2021.5.15.0041

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: " os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). 7 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 8 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 9 - No caso concreto, o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do ESTADO DE SÃO PAULO, considerando que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços . Nesse sentido, consta do acórdão recorrido: " No caso dos autos, mesmo sendo detentor do ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas pela prestadora de serviços, [...] o recorrente tenta demonstrar que houve fiscalização do contrato firmado, tendo acompanhado de forma satisfatória o cumprimento das obrigações a cargo da empresa contratada, implementado providências coercitivas eficazes, a fim de ver cumpridas tais obrigações, conforme previsto na Lei nº 8.666/93. Todavia, no particular, destaco que a vasta documentação trazida pelo Estado não são suficientes a demonstrar a efetiva fiscalização quanto ao adimplemento das obrigações pela primeira demandada, não tendo o tomador de serviços se cercado dos meios necessários a fim de se assegurar que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para adimplir mensalmente suas obrigações trabalhistas, face às condenações impostas pelo Juízo de origem, sobretudo em relação às férias dos períodos 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020 e 2020/2021, acrescidas do terço constitucional, situações que, por si só, ensejam a responsabilidade do recorrente pela culpa in vigilando ". 10 - Nesse contexto, tem-se que o Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, que também pacificou o entendimento de que, se ficar demonstrado o descumprimento habitual, ostensivo e reiterado das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, é possível concluir pela falha inequívoca na fiscalização por parte do ente público, como ocorreu no caso concreto, em que foi reconhecido o direito do reclamante ao pagamento de valores relativos às férias atinentes aos períodos 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020 . 11 - Nesse contexto, deve prevalecer o acórdão recorrido, pois está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. 12 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010848-46.2021.5.15.0041. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 06/03/2024. Juntado aos autos em 08/03/2024.)