Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0053540-70.2007.5.10.0015

EMENTA: I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não se ignora o recente entendimento da SBDI-1 do TST de que o não recolhimento dos depósitos do FGTS durante todo o período contratual em princípio autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Porém, o caso concreto tem a seguinte distinção: não há delimitação concreta no acórdão recorrido de que os depósitos do FGTS deixaram de ser recolhidos durante todo o contrato de trabalho; por outro lado, ficou claro no acórdão recorrido que o ente público reteve pagamento devido à prestadora de serviços (um dos instrumentos de fiscalização e diligência), mas teve que liberar os valores para prestadora de serviços inadimplente por ordem judicial; ou seja, o ente público não teve culpa pela liberação de valores para prestadora de serviços inidônea. 5 - O acórdão da Sexta Turma manteve a responsabilidade subsidiária com fundamento na antiga redação Súmula nº 331, IV, do TST. 6 - Deve ser exercido o juízo de retratação e provido o agravo para seguir no exame do agravo de instrumento. II - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. 1 - Deve ser provido o agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. III- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não se ignora o recente entendimento da SBDI-1 do TST de que o não recolhimento dos depósitos do FGTS durante todo o período contratual em princípio autorizaria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Porém, o caso concreto tem a seguinte distinção: não há delimitação concreta no acórdão recorrido de que os depósitos do FGTS deixaram de ser recolhidos durante todo o contrato de trabalho; por outro lado, ficou claro no acórdão recorrido que o ente público reteve pagamento devido à prestadora de serviços (um dos instrumentos de fiscalização e diligência), mas teve que liberar os valores para prestadora de serviços inadimplente por ordem judicial; ou seja, o ente público não teve culpa pela liberação de valores para prestadora de serviços inidônea. 5 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0053540-70.2007.5.10.0015. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 24/06/2020. Juntado aos autos em 26/06/2020.)