Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000495-11.2022.5.02.0055

EMENTA: I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PELO 2.º RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO 2.º RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. 1.1 – No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o réu tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 1.2 – No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que “o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração”. Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é quem, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. 1.3 – Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. 1.4 – No caso dos autos, o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus de comprovar a fiscalização e, assim, acabou por presumir sua culpa em razão da existência de verbas inadimplidas, devendo ser reformado o acórdão, para se afastar a sua responsabilidade. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 1000495-11.2022.5.02.0055. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 06/11/2024. Juntado aos autos em 13/11/2024.)