Agravo de Instrumento 0012203-42.2016.5.03.0028

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO . AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. ART. 1.030, II, DO CPC. HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO NÃO REGISTRADO NOS CARTÕES DE PONTO. ATOS PREPARATÓRIOS PARA O LABOR E DE RECOMPOSIÇÃO AO TÉRMINO DA JORNADA. CONTROVÉRSIA SOBRE A CONFIGURAÇÃO DE TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NORMA COLETIVA. TEMA 1.046 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECONHECIMENTO DA INVALIDADE DA NORMA COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido nos autos do ARE 1.121.633/GO, publicado em 28/4/2023, firmou a seguinte tese, em repercussão geral: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva, superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT" . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Infere-se dos trechos do acórdão recorrido que a norma coletiva dispôs que o tempo à disposição não seria computado na jornada laboral, independentemente de qual fosse a sua duração. No caso, o TRT registrou que "A cláusula coletiva que afasta a remuneração dos minutos gastos em atividades anteriores e posteriores à jornada não se sobrepõe ao referido verbete". Assentou, ainda, o Colegiado local que o tempo efetivamente gasto no deslocamento entre a portaria e o local de marcação do ponto (e vice-versa) ultrapassava 10 minutos diários. O art. 4º da CLT é no sentido de que "considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada" . O art. 58, § 1º, da CLT dispõe que "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários". Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator noTema 1.046, as normas coletivas sobre jornadas "devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista". E seguindo na indicação da jurisprudência do TST como campo adequado para a investigação de quais direitos poderiam ou não se flexibilizados, o Ministro Gilmar Mendes anotou: "(...) tem sido decidido que as convenções coletivas não podem ampliar o limite legal de 5 (cinco) minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para fins de apuração das horas extras. Essa regra está prevista no art. 58, § 1º, da CLT, sendo também tratada como norma de ordem pública pelo Judiciário, como na Súmula 449/TST". A Súmula nº 449 do TST preconiza que, "a partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras". A Súmula 366 do TST, que se refere a tempo registrado nos cartões de ponto, consolida o entendimento de que se considera como tempo à disposição do empregador aquele destinado à troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc., quando ultrapassado o limite máximo de dez minutos diários. Em caso emblemático, registre-se que na fundamentação do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI nº 5.322, ao reconhecer a inconstitucionalidade do art. 235-C, § 8º, da CLT (alterado pela Lei nº 13.103/2015), que tratou do caso específico do motorista profissional, houve a conclusão de que o tempo de espera durante a jornada configura tempo à disposição do empregador e não pode ser excluído da jornada de trabalho diária, porquanto implica prejuízo ao trabalhador e diminuição do valor social do trabalho. Ora se, de acordo com o entendimento do STF, a lei federal não pode excluir o tempo à disposição do empregador da jornada de trabalho ordinária ou extraordinária, muito menos poderá fazê-lo umanorma coletiva . As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, anorma coletivanão pode tudo. Anorma coletivapode reduzir a jornada ou prorrogar a jornada mediante compensação desde que observe o patamar civilizatório. A Constituição Federal não autorizou anorma coletivaa estabelecer jornada máxima de trabalho, mas sim a disciplinar as hipóteses de prorrogação para o fim de compensação (art. 7º, XIII e XIV, da CF). Anorma coletivanão pode se sobrepor ao legislador constituinte originário quanto à jornada máxima. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas exorbitantes. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna. Assim, não pode ser admitida norma coletivaque estabeleça que o tempo à disposição do empregador não seria computado na jornada laboral, apesar do TRT consignar que ele seria superior a 10 minutos diários. Por outro lado, na hipótese de vínculo de emprego, nos termos da CLT, não há trabalho sem remuneração (princípio da onerosidade). Assim, não pode o empregador exigir que o trabalhador esteja à disposição para as atividades laborais sem a contraprestação devida. Também por essa razão, o tempo à disposição deve ser contado na jornada. Há julgados no mesmo sentido da 2ª Turma, da 3ª Turma e da 6ª Sexta do TST, posteriores à tese vinculante do STF. Por todo o exposto, não se divisa dissonância do acórdão desta Sexta Turma com a tese vinculante do STF, devendo, portanto, ser mantida a condenação, como extras, dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, destinados à realização de atos preparatórios ao trabalho e ao deslocamento interno, quando excedentes ao limite de 10 minutos diários, nos termos da Súmula nº 366 do TST. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0012203-42.2016.5.03.0028. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 02/10/2024. Juntado aos autos em 04/10/2024.)