Recurso de Revista 0000825-38.2011.5.03.0037

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, a condenação solidária das reclamadas e o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foram fundamentas exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Dessa forma, com fundamento na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter vinculante - licitude da terceirização -, não subsiste o vínculo de emprego reconhecido entre o reclamante e a tomadora de serviços e as obrigações decorrente dessa relação empregatícia. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO. INTERPOSTO PELA RECLAMANTE . FUNÇÃO DE TELEFONISTA . O Regional, com base na prova oral, registrou que " a autora fazia e atendia ligações telefônicas, porém, sem o desempenho das atividades inerentes a telefonista, nos termos descritivos de tal função, como exposto acima, não havendo que falar na aplicação da jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais previstas no art. 227 da CLT ", concluindo que foi " demonstrado nos autos que a autora não exercia a função de telefonista ". Nesse contexto, a alegação da recorrente de que exercia a função de telefonista possui nítido caráter fático, insuscetível de apreciação por esta Corte de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Impossível, pois, a caracterização de ofensa ao artigo 72 da CLT. Recurso de revista não conhecido . HORAS EXTRAS. REGISTROS BRITÂNICOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA APONTADA NA INICIAL AFASTADA PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS PELA RECLAMADA. O Regional consignou que os registros de ponto, " na maior parte, são britânicos, atraindo a reclamada o ônus de prova para si, nos termos do entendimento do TST cristalizado na Súmula 338, ônus do qual se desincumbiu a teor dos artigos 818 da CLT e art. 333, II do CPC ". O Tribunal a quo registrou que havia " marcação da várias horas extras realizadas, inclusive as folgas concedidas à autora " , e que " a título de exemplo " e que, comparando os registros dos " meses de fevereiro, maio e junho de 2009 (fls. 333/336) " com " as fichas financeiras, depara-se, também, com vários pagamentos de horas extras, como, por exemplo, os documentos de fls. 358/359 ". Assim, concluiu que , " na presente hipótese, a prova oral produzida e, inclusive os documentos juntados aos autos não corroboram a versão da reclamante, pois além de extrair dos depoimentos testemunhais que a realização de horas extras não era imposta pelas rés, constata-se o registro de várias folgas concedidas, não apontando a reclamante qualquer diferença a seu favor ". Como a reclamada se desincumbiu do ônus de prova que atraiu para si, em relação aos registros de ponto que, " na maior parte ", eram britânicos, nos termos da Súmula nº 338 do TST, conforme registrado no acórdão regional, não há falar em contrariedade à citada súmula. Salienta-se, por fim, que , além de a alegada jornada semanal de quarenta horas não ter sido fundamentada em nenhuma das alíneas do artigo 896 da CLT, o afastamento do vínculo de emprego com a Telemar Norte Leste S.A. impediu a aplicação das normas coletivas firmadas por essa empresa com o SINTTEL à reclamante. Recurso de revista não conhecido . INTERVALO INTERJORNADA. LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS . O Regional consignou que havia " labor aos domingos e feriados, de forma alternada e que não há que falar em pagamento em dobro em tais dias ", pois os controles de ponto " demonstram o registro de várias folgas compensatórias, não apontando a autora, sequer por amostragem o desrespeito ao intervalo interjornada ou qualquer labor sem a correspondente quitação ou compensação, ônus que lhe competia nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, inc. I do CPC ". Ao contrário da alegação da recorrente, não foi comprovado o " labor nos fins de semana sem folga compensatória ", sendo impossível a esta Corte de natureza extraordinária adentrar nessa questão de natureza fática, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Nesse contexto, a caracterização de ofensa aos artigos 66 e 67 da CLT dependeria necessariamente da inobservância do óbice previsto na citada súmula. Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0000825-38.2011.5.03.0037. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 06/05/2020. Juntado aos autos em 08/05/2020.)