Agravo 0011670-90.2020.5.15.0034

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO EM JUÍZO DE QUE É DEVIDO O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DA LIMPEZA DE BANHEIROS (MATÉRIA DA SÚMULA 448, II, DO TST PENDENTE DE DECISÃO DO STF NA ADPF 1083). JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA NA SEXTA TURMA DO TST. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT consignou que "na presente demanda, infere-se dos autos que o recorrente não atuou com o devido cuidado, pois, infere-se da natureza das verbas deferidas que houve reincidente sonegação de haveres trabalhistas, donde se conclui que não houve ação fiscalizatória efetiva e eficaz a fim de evitar o inadimplemento das verbas que compõem a condenação, a saber, adicional de insalubridade e reflexos ". A reincidente sonegação de direitos trabalhistas, a que se refere o TRT, resultou do não pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo em razão da atividade de limpeza de banheiros de escola, com aplicação do item II da Súmula nº 448 do TST. Não se ignora que o tomador de serviços tem a obrigação de fiscalizar o meio ambiente de trabalho e verificar se a empregadora paga regularmente o adicional de insalubridade e fornece os equipamentos de proteção individual. Porém, o caso dos autos tem a seguinte distinção: a controvérsia jurídica é sobre a configuração ou não de atividade de higienização de banheiros como insalubre, matéria que somente é objeto de súmula persuasiva (não vinculante) 448 do TST, cuja tese ainda segue ensejando amplos debates doutrinários e jurisprudenciais nas instâncias ordinárias trabalhistas e inclusive está pendente de julgamento na ADPF 1083 no STF . O direito ao adicional de insalubridade é matéria técnica e não parece razoável exigir, nesse caso excepcionalíssimo, que houvesse a fiscalização administrativa. O direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo não era certo e indiscutível, diferenciando-se dos casos em que reconhecido o direito a outras parcelas de natureza continuada e inequivocamente devidas. A Sexta Turma do TST, contudo, conforme se depreende do julgamento do Ag-AIRR-10464-08.2022.5.15.0087, passou a entender que subsiste a responsabilidade subsidiária do ente público, por culpa in vigilando, na hipótese em que há reconhecimento, em juízo, do direito ao pagamento de adicional de insalubridade pela higienização de sanitários, na forma da Súmula nº 448, II, do TST. Ressalva de entendimentoda relatora. Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0011670-90.2020.5.15.0034. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 12/02/2025. Juntado aos autos em 17/02/2025.)