Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000650-91.2010.5.10.0002

EMENTA: I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - No caso concreto o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária com base na antiga redação da Súmula 331, IV, do TST e da análise em tese de dispositivos infraconstitucionais e constitucionais, entre eles o art. 37, § 6º, da CF que trata da responsabilidade objetiva. A Corte regional admitiu que o tomador de serviços exigiu da empregadora a comprovação da quitação dos direitos trabalhistas (o que demonstra fiscalização), mas entendeu que isso não afastaria a responsabilidade subsidiária diante do inadimplemento. No contexto global do acórdão recorrido, a afirmação do TRT de que o ente público teria sido omisso e teria culpa não decorreu de premissa probatória, mas da tese do inadimplemento da empregadora. Ao longo da fundamentação, a Corte regional alude ao dever de fiscalização, sem, no entanto, registrar nenhum elemento concreto que demonstre culpa efetiva do ente público. Também não há tese sobre ônus da prova. 5 - O acórdão da Sexta Turma manteve a responsabilidade subsidiária, com fundamento na culpa, genérica, in vigilando da tomadora de serviços. 6 - Deve ser exercido o juízo de retratação e provido o agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista. 7 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - No caso concreto o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária com base na antiga redação da Súmula 331, IV, do TST e da análise em tese de dispositivos infraconstitucionais e constitucionais, entre eles o art. 37, § 6º, da CF que trata da responsabilidade objetiva. A Corte regional admitiu que o tomador de serviços exigiu da empregadora a comprovação da quitação dos direitos trabalhistas (o que demonstra fiscalização), mas entendeu que isso não afastaria a responsabilidade subsidiária diante do inadimplemento. No contexto global do acórdão recorrido, a afirmação do TRT de que o ente público teria sido omisso e teria culpa não decorreu de premissa probatória, mas da tese do inadimplemento da empregadora. Ao longo da fundamentação, a Corte regional alude ao dever de fiscalização, sem, no entanto, registrar nenhum elemento concreto que demonstre culpa efetiva do ente público. Também não há tese sobre ônus da prova. 5 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000650-91.2010.5.10.0002. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 27/05/2020. Juntado aos autos em 29/05/2020.)