Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001528-98.2011.5.02.0003

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - No caso concreto, as premissas a partir das quais decidiu o TRT colocam o caso dos autos em zona cinzenta que envolve a própria valoração probatória dos documentos juntados, insuscetível de reexame nesta instância extraordinária (Súmula 126 do TST). Em síntese, a conclusão da Corte regional foi de que haveria fiscalização pelo ente público apenas do ponto de vista formal, com a tomada de medidas ineficazes. Segundo o Colegiado, o início da prestação de serviços ocorreu em agosto de 2009; em junho de 2010 o ente público enviou advertência à empregadora da reclamante sobre o atraso de salários em maio de maio de 2010; como a empregadora continuou descumprindo as obrigações trabalhistas, o ente público instaurou processo para apuração de infração contratual; a defesa da empregadora no processo administrativo foi intempestiva, o que implicou a sua confissão e a aplicação de multa pelo ente público. O TRT admitiu que o ente público apresentou " farta documentação de que fiscalizou o contrato de prestação de serviços "; porém concluiu que o ente público " limitou-se a assistir o inadimplemento do contrato sem proceder de forma diligente, como determina a lei". Esclareceu que " não se trata aqui de responsabilidade decorrente de falha na fiscalização do contrato, mas de falha no oferecimento de resposta adequada quando do inadimplemento". Entendeu que " houve conduta culposa (...) em não proceder à pronta rescisão do contrato de prestação de serviços quando evidente a insolvência do contratado ". Explicou que " no período compreendido entre o início da inexecução do contrato até a aplicação de alguma penalidade decorreram 06 (seis) meses ". Disse que o ente público permitiu a continuidade do contrato, quando sua obrigação seria a imediata rescisão, pois desde junho de 2010, no início da inexecução do contrato de prestação de serviços, a empregadora havia encaminhado ao ente público correspondência eletrônica expondo suas dificuldades econômicas e sinalizando claramente seu estado de insolvência. Afirmou que o ente público se limitou a telefonar para a empregadora, enviar correspondências eletrônicas que não eram respondidas e enviar relatórios com a insatisfação da qualidade dos serviços prestados. Ressaltou que o ente público permitiu o prosseguimento do contrato de prestação de serviços e também reteve valores devidos à empregadora, " contribuindo diretamente para a frustração dos direitos trabalhistas ". Pelo exposto, somente se poderia decidir em sentido contrário mediante o revolvimento dos fatos e provas, o que é vedado no TST, no qual somente se examina a matéria de direito. Assim, não sendo possível superar as premissas probatórias assentadas pela Corte regional, não há como ser afastada a responsabilidade subsidiária. 5 - O acórdão da Sexta Turma manteve a responsabilidade subsidiária com fundamento no conjunto fático-probatório relatado pelo TRT, por entender que este evidencia a culpa in vigilando. 6 - Fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF. 7- Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001528-98.2011.5.02.0003. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 27/05/2020. Juntado aos autos em 29/05/2020.)