Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0240300-60.2009.5.12.0029

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO (UNIÃO - PGU). 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 5 - As premissas a partir das quais decidiu o TRT colocam o caso dos autos em zona cinzenta que envolve a própria valoração probatória dos documentos juntados, insuscetível de reexame nesta instância extraordinária (Súmula 126 do TST). A Corte regional consignou que as provas documentais demonstraram que o ente público teve ciência do não pagamento de salários pela empregadora, notificou a empresa, suspendeu sua participação em licitação, impediu-a de contratar com o poder público por mais de um ano e aplicou penalidades como advertência e multa. Porém, o ente público não provou a retenção de valores para pagamento direto dos créditos trabalhistas ao reclamante. O ente público somente reteve o valor da multa devida ao próprio ente público. Em resumo, a decisão do TRT foi de que as medidas tomadas pelo ente público teriam sido formais e dirigidas exclusivamente a proteger o próprio ente público. Embora em princípio houvesse espaço para debate sobe os limites do que se possa considerar como fiscalização adequada ou não, subsiste que seria necessário no caso dos autos, antes, revolver com exatidão os fatos e provas para se decidir em sentido contrário, o que é vedado no TST. Assim, não sendo possível superar as premissas probatórias assentadas pela Corte regional, não há como ser afastada a responsabilidade subsidiária. 6 - O acórdão da Sexta Turma manteve a responsabilidade subsidiária, por entender que é do tomador de serviços a obrigação de provar que fiscalizou a execução do contrato firmado com a prestadora de serviços, uma vez que possui maior aptidão para a produção da prova, pois detém a documentação relativa ao contrato firmado com a prestadora de serviços. 7 - Fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF. 8 - Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0240300-60.2009.5.12.0029. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 27/05/2020. Juntado aos autos em 29/05/2020.)