Processo 0392800-62.2008.5.09.0019

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL), CONFORME ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ACÓRDÃO PROFERIDO NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS NÃO VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. DINSTINGUISHING . 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos , consoante registrado no acórdão regional, o reclamante trabalhou, formalmente, como empregado da Brasil Telecom no período compreendido entre 1º/10/1976 e 29/5/2002, quando foi dispensado. A partir de 1º/6/2002, foi, sucessivamente, contratado por outras empresas para prestar serviços em favor da antiga empregadora, exercendo as mesmas tarefas e sob as mesmas condições de trabalho, inclusive sob a fiscalização direta daquela. Com efeito, o Regional registrou que "o Autor, não obstante os sucessivos contratos de intermediação de mão-de-obra, sempre prestou serviços nas mesmas funções e localidade em favor da primeira Ré (BRASIL TELECOM)até a ruptura contratual em 22/02/2008" , bem como que "os depoimentos da testemunhas também evidenciaram que os trabalhadores e toda a estruturafísicaeram transferidos entre as empresas, de uma prestadora para a próxima, além do fato de que referidos depoimentos confirmaram queos serviços poderiam ser solicitados diretamente pelos fiscais da Brasil Telecom. A primeira testemunha confirmou, inclusive, que ' na época das demissões em 2002, o supervisor da Brasil Telecom fazia indicação dos funcionários para as terceirizadas' " . Ademais, segundo expressamente asseverado pela Corte de origem, " o Recorrente prestava serviços com exclusividade e pessoalidade para a primeira Reclamada . Embora fosse orientado por empregados das empresas prestadoras de serviço, era fiscalizado por empregados da Brasil Telecom." (grifou-se), motivo pelo qual o Tribunal Regional concluiu que "o procedimento adotado pelaprimeira Reclamadaimplica fraude à legislação trabalhista" , tendo em vista que "valeu-se dos serviços do Autor sob a condição de empregado, e, em seguida, adotou a forma terceirizada de serviço através de contratos sucessivos com as demais Rés" bem como que "a prestação de serviços pelo Autor deu-se sem qualquer interrupção entre os contratos e sempre em benefício da primeira Reclamada". Constou, ainda, do acórdão regional, que "a transferência dos trabalhadores para a nova prestadora de serviços era procedida sem qualquer interrupção na continuidade de sua prestação. Eram mantidas todas as condições de trabalho, com modificação apenas da pessoa jurídica que figurava como empregador ' formal' do trabalhador, restando evidente a fraude trabalhista, no intuito de excluir direitos dos trabalhadores transferidos" . 11. De acordo com as premissas fáticas delineadas no acórdão regional , as quais são insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126, "o Reclamante laborou exclusivamente para a primeira Reclamada, de forma subordinada, onerosa, pessoal e não eventual. Havia interferência direta da primeira ré na prestação de serviços do empregado". Assim, mesmo considerando, em princípio, lícita a terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente que constitui elemento de distinção ( distinguishing ) para manter o vínculo de emprego entre o reclamante e a tomadora de seus serviços (artigos 2º, 3º e 9º da CLT). 12. Portanto, a questão sub judice não enseja a aplicação da ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de natureza vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma não exerce o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0392800-62.2008.5.09.0019. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 05/02/2020. Juntado aos autos em 06/03/2020.)