Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100614-88.2016.5.01.0522

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN . PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES . As questões alegadas em contrarrazões se referem a pressupostos intrínsecos do recurso de revista, e não a pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento. Preliminar rejeitada . TRANSCENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista não é renovada no agravo de instrumento . ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 5 - No caso concreto, o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, consoante o contexto probatório (" pertencia à Administração o encargo probatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços firmado. Ora, se existe fiscalização ela se consubstancia em documentos de posse do fiscal, que devem ser apresentados em seu favor, quando necessário. Não se pode pretender que o empregado a eles tenha acesso e nem que realize prova negativa de fiscalização, o que afronta conceitos básicos do ordenamento jurídico pátrio ").". 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100614-88.2016.5.01.0522. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 04/03/2020. Juntado aos autos em 06/03/2020.)