Recurso de Revista 0010159-89.2016.5.03.0112

EMENTA: I - AGRAVO DA COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG E OUTRAS. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014 E INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017 E À LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. LEITURISTA. ISONOMIA INDEFERIDA . JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1 - O acórdão da Sexta Turma negou provimento ao agravo das reclamadas registrando que, reconhecida a terceirização ilícita (o reclamante era leiturista, logo exercia atividade-fim da tomadora de serviços) e sendo a reclamada empresa da Administração Pública indireta, deve responder solidariamente pelos créditos trabalhistas do empregado, decisão fundamentada nos arts. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95, 927 e 942 do CC. 2 - Contudo, foi firmada tese vinculante pelo STF em sede de Repercussão Geral (Tema 739 - " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante "), o que constitui fato superveniente a ser considerado. 3 - Agravo a que se dá provimento para prosseguir no julgamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA DA COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG E OUTRAS. LEI Nº 13.015/2014 E INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017 E À LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. LEITURISTA. ISONOMIA INDEFERIDA. 1 - Não se discute nos autos o reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador de serviços, mas a sua responsabilidade em razão da alegada ilicitude da terceirização e consequente isonomia do reclamante para com os empregados da tomadora. 2 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 3 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 4 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 5 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 6 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 7 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 8 - a isonomia pretendida somente ocorreria na hipótese de terceirização irregular (o que não é o caso dos autos nos termos da jurisprudência do STF). Eis o teor da OJ 383 da SBDI-1: "A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. 9 - Os precedentes da OJ nº 383 demonstram que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, motivo pelo qual se cogitou aplicar analogicamente o art. 12, "a", da Lei nº 6.019/1974 (que trata de contrato temporário), levando-se em conta que esse dispositivo assegurou aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes não somente em decorrência da igualdade de funções, mas para coibir a eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários. 10 - Os precedentes da OJ nº 383 se referem ao seguinte contexto: antes das decisões do STF, quando se concluía pela existência de terceirização ilícita, reconhecia-se o vínculo de emprego com tomador de serviços que fosse ente de direito privado; no caso de tomador de serviços ente público não era possível reconhecer o vínculo por falta de concurso público (item II da Súmula 331), mas era reconhecida a isonomia em razão da tese (agora superada) de que a terceirização de atividade-fim configuraria fraude. 11 - Registre-se que no caso dos autos o pedido de isonomia decorreu do pretendido enquadramento sindical de reclamante em categoria profissional de empregados de tomador de serviços. Não houve pedido de enquadramento sindical da empregadora prestadora de serviços na categoria econômica de tomador de serviços. E a matéria não foi debatida nas instâncias ordinárias sob tal enfoque. 12 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 13 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010159-89.2016.5.03.0112. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 04/03/2020. Juntado aos autos em 06/03/2020.)