Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010046-65.2015.5.01.0003

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. O recurso de revista viabiliza-se porque ultrapassa o óbice da transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza política. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . Para melhor análise da alegação de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos , o TRT concluiu que "(...) O ente público, ao se defender, sustentou fato que impede o direito, qual seja: a integral fiscalização do contrato (ID 5b2f476 - Pág. 3). Em se tratando de fato impeditivo, desde a origem, a incumbência da prova é atribuída a quem o alega, nos exatos termos do art. 373, II, do CPC. Portanto, não se trata de inversão do ônus pela aptidão. Mas, mesmo que fosse o caso, caberia dita inversão, considerando que ao empregado não há acesso à documentação do contrato entre o recorrente e a empregadora, e pela possibilidade de acesso, o ente deveria os exibir. Há mais, a presunção de legitimidade dos atos administrativos não tem o alcance de fazer presumir que tenham sido praticados tais atos. Isso é dizer, indispensável que a Administração prove a existência do ato (no caso, a fiscalização) para que se possa afirmar que é legítimo. Não se pode atribuir legitimidade ao que não se demonstra haver. Uma vez que tivesse realizado prova daquilo que descreveu, teria o ente público feito a prova que lhe incumbia. Se documentos houvesse nestes autos, estaria comprovado que houve a fiscalização exigida em lei e aí estaria superada qualquer possibilidade de condenação do recorrente . (...) Não veio um documento que comprove a modalidade de licitação adotada, seu processamento e como se chegou à contratação da empregadora. Não há documentos que comprovem o acompanhamento mensal determinado em contrato, do cumprimento das obrigações trabalhistas. Não há documento que indique a entrega periódica das certidões, como determinado em contrato. O ente público tentou provar a fiscalização, porém, os documentos (ID 4e2756a - Pág. 1, págs. 1 a 4) não prestam a tal fim, como pretendido . (...) ". Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público através da ausência de provas concretas e efetivas da fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0010046-65.2015.5.01.0003. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 11/03/2020. Juntado aos autos em 13/03/2020.)