Processo 0131285-72.2003.5.15.0001

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL), CONFORME ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ACÓRDÃO PROFERIDO NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS NÃO VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. DINSTINGUISHING . 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos , o Tribunal a quo , com base na prova produzida nos autos, consignou que a Cooperativa era inválida, pois " constituída apenas para fornecer mão-de-obra à 2ª e 3ª Reclamadas ", e que o reclamante não possuía " independência no ajuste e execução dos serviços " e nem " a menor organização produtiva e prestava serviços diretamente à terceira reclamante, com intermediação da segunda e primeira reclamadas ". Assim, afastou a condição de cooperado do reclamante e, por estarem presentes " os elementos caracterizadores da relação de emprego, mormente a subordinação ", reconheceu o vínculo de emprego daquele com a 3ª reclamada. Verifica-se, pois, que o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a Claro S.A. (sucessora da 3ª reclamada) decorreu da constatação de que a contratação ocorreu por meio de cooperativa fraudulenta e não de eventual ilicitude da terceirização havida entre as reclamadas, consoante asseverado pela Segunda Turma na decisão objeto de eventual juízo de retratação, in verbis : "em que pese a lei prever a inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços daquela, deve-se ressaltar que se trata de uma presunção relativa, que pode ser afastada quando houver prova em contrário, devendo prevalecer, no direito do trabalho, o princípio da primazia da realidade. Nem a previsão legal nem o estímulo cooperativista constitucionalmente garantido têm o condão de admitir o mau funcionamento das cooperativas que, sob o manto da legalidade, contratam pretensos associados que nada mais são do que empregados subordinados, que se confundem com o próprio quadro funcional da empresa" . Ademais, conforme salientado pela Segunda Turma, no caso dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho "registrou que ficou demonstrada a ausência dos requisitos de validade da sociedade cooperativa preconizados na Lei nº 5.764/71, pois a reclamante cumpria carga horária preestabelecida e aderiu à cooperativa sem sequer possuir discernimento acerca da sua real finalidade, além de a adesão da autora à cooperativa não ter sido espontânea, conforme a prova oral trazida aos autos, a qual também comprovou a condição da recorrente como tomadora dos serviços" . Nesse contexto, - e tendo em vista que são insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária as premissas fáticas delineadas no acórdão regional , nos termos da sua Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho - mesmo considerando, em princípio, lícita a terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente que constitui elemento de distinção ( distinguishing ) para manter o vínculo de emprego entre a reclamante e a tomadora de seus serviços (artigos 2º, 3º e 9º da CLT). Impõe salientar que a Claro S.A., no recurso de revista, em nenhum momento, argumenta que a Lei nº 9.472/1997 autoriza a terceirização das atividades desempenhadas pelo reclamante. Na verdade, ela não faz menção à citada legislação, tendo apenas defendido a impossibilidade do reconhecimento de " vinculo empregatício entre a cooperativa e a cooperada, quanto menos entre o seu tomador de serviços ", fundamentando seu recurso em violação dos artigos 5º, inciso II, da Constituição Federal, 442 e 818 da CLT, 333, inciso I e 350 do CPC/73 e da Lei nº 5.764/1971. Diante do exposto, constata-se que a questão sub judice não enseja a aplicação da ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de natureza vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma não exerce o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0131285-72.2003.5.15.0001. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 11/03/2020. Juntado aos autos em 20/03/2020.)