Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000300-05.2018.5.12.0023

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE SANTA CATARINA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO . Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Súmula nº 331, atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo o item V, nos seguintes termos: " SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE . (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada " (destacou-se). Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido . AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SPDM - ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. FACTUM PRINCIPIS . NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. Na situação em análise, a Corte regional foi expressa a apontar a não ocorrência do factum principis , visto que não houve a alegada rescisão contratual abrupta e sem motivação fática ou legal, conforme aduzido pela reclamada. Ao contrário, constou nos autos a ocorrência de diversos descumprimentos contratuais por parte da ora agravante bem como que, no ajuste firmado entre as reclamadas, em sua "cláusula décima terceira do Contrato de Gestão n. 001/2013" havia autorização para a rescisão contratual, " o qual foi exercido pelo ente público" . Desta forma, concluiu a Corte regional que , além "de não ter sido produzida prova que demonstrasse que o segundo réu, o Estado de Santa Catarina, foi o único responsável pelos descumprimentos contratuais, o ente público agiu na condição de contratante, e, assim, não se configura o fato do príncipe previsto no art. 486, caput, da CLT" . Para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. CUSTAS PROCESSUAIS. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. Na situação em análise, a Corte regional foi clara ao apontar que a reclamada "possui o poder de gerenciamento dos recursos e, desse modo, não está evidencia a ' impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo' " bem como que revela "o seu Estatuto Social (ID. 70c99cc) que é ' proprietária e mantenedora do Hospital São Paulo, originalmente denominada Escola Paulista de Medicina' e que seu patrimônio também é constituído por outros bens móveis e imóveis" . Dessa forma, a decisão recorrida foi proferida em perfeita consonância com a Súmula nº 463, item II, do TST, segundo a qual, no "caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo" , o que impede o seguimento do apelo , ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014. Salienta-se, ainda, que a mera rescisão do contrato com o tomador não leva à conclusão direta da insuficiência de recursos do recorrente, motivo pelo qual, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST, não sendo possível constatar a apontada violação do artigo 790, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0000300-05.2018.5.12.0023. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 04/11/2020. Juntado aos autos em 06/11/2020.)