Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001035-68.2015.5.05.0013

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. No caso, embora contrária ao interesse da parte recorrente, a decisão apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva prestação jurisdicional, uma vez que o Tribunal Regional esclareceu todas as questões de mérito postuladas. Extrai-se do acórdão de recurso ordinário que este fundamentou a responsabilidade na ausência de prova da fiscalização, nos seguintes termos: " não demonstrou que tenha procedido à correta fiscalização da primeira reclamada ". Ou seja, de fato há ausência de prova, mas o fundamento invocado foi de ordem processual: ônus da prova do ente público. Neste contexto, não se verifica a nulidade suscitada. Ilesos os dispositivos legais e constitucionais invocados. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o acórdão do TRT entendeu que a reclamada comprovou apenas a regularidade da contratação, mas não a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados, de modo que, por entender ser seu o ônus da prova neste caso, deu provimento ao recurso ordinário, para condená-la subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Por todo o exposto, tem-se que o acórdão do TRT está de acordo com a jurisprudência do TST e não contraria o entendimento firmado na ADC 16 e na tese vinculante firmada no Tema 246. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REFLEXOS DA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS NO RSR. OJ Nº 394 DA SBDI-I. Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista, renovada no agravo de instrumento, foi objeto de renúncia pelo reclamante, homologada pelo TRT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TELSAN ENGENHARIA E SERVICOS S.A. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. PRESCRIÇÃO BIENAL. PRECLUSÃO. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. No caso dos autos, a sentença afastou a prescrição bienal em face da reclamada e julgou totalmente improcedente a ação. O TRT, ao reforma-la, deixou de declarar prescrição bienal por entender que havia preclusão, já que as contrarrazões de recurso ordinário apenas discutiram a prescrição quinquenal. O artigo 515, § 1º, do CPC de 1973 previa que a apelação (equivalente ao recurso ordinário em sede trabalhista) devolve ao Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, bem como todos os fundamentos do pedido e da defesa, ainda que o juiz tenha acolhido apenas um deles. Atualmente, o art. 1013 do CPC de 2015 consigna que esse recurso devolve ao Tribunal as "questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado", e reitera o quanto já estabelecido na lei anterior, dizendo que "quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento das demais". Nesse contexto, ainda quando a prescrição não é renovada nas contrarrazões, se a sentença é omissa acerca do tema, ela é devolvida para exame pelo TRT por força do efeito devolutivo do recurso ordinário, justamente por se tratar de fundamento da defesa, não apreciado em decorrência da improcedência da reclamação trabalhista. Nesses termos é a Súmula nº 393 do TST. O caso, contudo, guarda uma peculiaridade: a sentença expressamente afastou a prescrição bienal arguida pela reclamada e aplicou apenas a prescrição quinquenal. Ou seja, ainda que tenha julgado totalmente improcedente a ação quanto aos pedidos do reclamante, julgou a prescrição em desfavor da reclamada. A empresa, contudo, em suas contrarrazões ao recurso ordinário do reclamante, trata apenas da prescrição quinquenal (fl. 1687) e afirma que a sentença estava correta ao analisar o marco prescricional. Não foi devolvida a discussão quanto à prescrição bienal em contrarrazões de recurso ordinário e foi plenamente aceita a delimitação da responsabilidade limitada à prescrição quinquenal, o que configura preclusão lógica, em razão de aceitação expressa da sentença. Além disso, a não renovação da prescrição bienal configura preclusão consumativa, nos termos do art. 1.009, §1º, do CPC. As questões decididas ao longo do processo de conhecimento (como ocorreu com a prescrição bienal), não comportam preclusão, desde que suscitadas em apelação (recurso ordinário) ou contrarrazões . Assim, correta a decisão que reconheceu a preclusão. Importa notar que, diferentemente do que alega a parte, o art. 1.009, §1º, do CPC não se refere a questões decididas por decisão interlocutória e suscetíveis de agravo de instrumento, mas de qualquer decisão no curso do processo de conhecimento que não seja impugnável por agravo de instrumento . A finalidade do dispositivo era evitar a preclusão pela não apresentação de agravo de instrumento - que possui hipótese de cabimento diversa do Processo do Trabalho, conforme ensinam Marinoni, Arenhart e Mitidiero, ao comentar esse dispositivo: " No novo Código Civil, além do recurso de apelação servir para atacar a sentença, ele também visa a impugnar todas as questões decididas ao longo do procedimento que não comportarem recurso de agravo de instrumento (art. 1.009, §1º, do CPC). Com isso, ao limitar a recorribilidade das decisões interlocutórias em separado a hipóteses taxativas (art. 1.015, CPC), o novo processo civil brasileiro procura acentuar a oralidade do procedimento comum [...] ". (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 939). Embora a finalidade do artigo seja tratar desta especificidade do Processo Civil, ele se aplica a qualquer questão deicida no curso do processo de conhecimento, de modo que não há como refutar sua aplicação a prejudiciais de mérito analisadas na sentença. Ilesos os dispositivos invocados. Agravo de instrumento a que se nega provimento. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O recurso de revista não preencheu os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, III e IV, da CLT. A parte recorrente transcreve o inteiro teor da petição de embargos de declaração, em trecho demasiadamente extenso (aproximadamente 14 páginas), em que questiona a decisão quanto a omissões relativas à discussão da prescrição, sem evidenciar, nesse particular, de forma específica e delimitada, em quais trechos da peça estão as alegações omissões que não teriam sido respondidas no acórdão de embargos de declaração. Deixa para o julgador a tarefa de pinçar, por conta própria, quais seriam as possíveis omissões, o que é vedado na atual sistemática da Lei nº 13.015/2014, uma vez que não supre a finalidade da norma. Assim, na hipótese, a parte não possibilitou ao julgador a visualização do ponto específico da controvérsia recursal. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade. Agravo de instrumento a que se nega provimento. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL. ADVOGADOS. A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que tanto a prova do oral, como a prova documental, comprovaram que o reclamante exercia funções privativas de advogado, nos seguintes termos: " Diversos e-mails foram apresentados pelo demandante, sem impugnação específica das reclamadas, os quais indicam sua atuação como advogado, como se colhe, por exemplo, das mensagens eletrônicas [...], em que se extrai a elaboração de minuta de resposta a demanda jurídica da companhia, bem como a análise de nova minuta de contrato. Não bastasse a prova documental, frise-se, que foi desprezada pela julgadora singular, a prova oral produzida socorreu a tese levantada na inicial, uma vez que a testemunha convidada pelo autor confirmou a atuação obreira como advogado ". Nesses aspectos, para se chegar à conclusão diversa da exposta pelo Tribunal Regional, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n° 126 desta Corte, cuja incidência afasta a viabilidade do conhecimento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual se consubstancia o prequestionamento. Frise-se que é dever da parte não só apontar o trecho da controvérsia, mas, também, " indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional " (art. 896, § 1º-A, II, da CLT), e, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analítico com a fundamentação jurídica invocada nas razões recursais e mencionar as circunstâncias fáticas e jurídicas que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, nos termos do art. 896, § 1º-A, III e parte final do § 8º, da CLT. Em resumo, deve a parte dizer claramente, precisamente, pontualmente, contra o que recorre, por que recorre e que provimento jurisdicional postula quando recorre. E, no caso concreto, o recurso de revista não preencheu o requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. A parte recorrente transcreve o inteiro teor do acórdão regional, em trecho demasiadamente extenso, em que foram analisados diversos temas relacionados à jornada de trabalho, sem evidenciar, nesse particular, de forma específica e delimitada, em quais trechos da decisão recorrida há o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso revista. Importa notar que, embora a parte alegue que " Os trechos destacados em amarelo, no excerto acima, evidenciam o prequestionamento do tema ora discutido ", não há na peça de recurso de revista qualquer grifo feito pela parte (fl. 2245 e seguintes). Posteriormente, no desenvolvimento da argumentação apresentada, a recorrente tão somente faz a interpretação do quanto foi decidido, deixando para o julgador a tarefa de pinçar, por conta própria, em que excertos do acórdão recorrido teriam sido registrados os fundamentos da Corte Regional, o que é vedado na atual sistemática da Lei nº 13.015/2014. Assim, na hipótese, a parte não possibilitou ao julgador a visualização do ponto específico da controvérsia recursal. Desse modo, ao não observar a exigência de indicar o devido trecho da decisão do Regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (art. 896, § 1º-A, I, da CLT), a parte não consegue demonstrar, de forma analítica, em que sentido tal decisão teria afrontado os dispositivos indicados e divergido dos arestos colacionados (art. 896, §§ 1º-A, III, e 8º, da CLT). A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendida à exigência da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DELIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. HORAS EXTRAS. No caso dos autos, embora a recorrente tenha indicado os trechos da decisão recorrida, verifica-se que não há materialmente como fazer o confronto analítico das suas alegações com a decisão recorrida, uma vez que os trechos indicados, nas razões de recurso de revista, não trataram da questão sob a perspectiva das alegações. A parte, em seu recurso de revista, trata da delimitação da responsabilidade subsidiária, matéria não abordada nos excertos transcritos, que abordam apenas os parâmetros de liquidação das horas extras e o pedido da reclamada de que seja declarada a prescrição. Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incide ao caso o disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade. Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. QUALIDADOS CONSULTORIA E SISTEMAS LTDA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. No que concerne à primeira omissão alegada, " 1 - O TRT se analisar o contrato de trabalho do reclamante (id. 40f78f), uma vez que há indicações que demonstram a existência de dedicação exclusiva ", e à quarta omissão alegada, " 4 - O TRT de origem se negou a analisar que os cartões de ponto (id. Bdc1a02) apontam claramente para o exercício de dedicação exclusiva pelo reclamante", o TRT, no acórdão de recurso ordinário, evidencia que não há cláusula de dedicação exclusiva no contrato de trabalho do reclamante, porque ele sequer era reconhecido como advogado pelas reclamadas, e que seria necessária cláusula expressa. Ainda assim, destaca que o trabalhador logrou demonstrar que atuou em causas particulares, o que afastaria a alegação de dedicação exclusiva. No que concerne à segunda omissão alegada, "2 - Inexistência de apreciação jurisdicional no tocante ao PPP da ora recorrente (id. A40f78f), que indica expressamente que o reclamante não realizava atividades exclusivas de advogado (documento que sequer foi impugnado elo reclamante)", e à terceira omissão alegada, " 3 - O TRT de origem deixou de analisar a alegada inexistência outorga de mandato ou procuração pela recorrente ao reclamante, assim como a total inexistência de redação de textos jurídicos específicos da atividade advocatícia", o acórdão do TRT consignou que as provas produzidas pelo reclamante comprovaram a atividade de assessoria e consultoria jurídica às empregadoras e à empresa tomadora de serviços, funções típicas de advogado. No acórdão de embargos de declaração, o TRT ainda acrescentou análise detalhada do PPP da reclamada, apontando que embora as funções registradas não fossem de advogado, a descrição das atividades demonstra o exercício da advocacia: " tal descritivo demonstra, claramente, a atuação na elaboração de contratos, contendo critérios para cumprimento das obrigações, tais como medição, detalhamento de preços e serviços, e elaboração de memoriais". No que concerne à quinta omissão alegada, " 5 - O TRT de origem deixou de analisar que o reclamante não provou as horas extras em viagens, a teor do art. 818, I, da CLT. Além disso, o acórdão permaneceu totalmente omisso quanto à determinação dos dias em que o reclamante teria praticado tais horas extras, o que se justifica pela total inexistência de provas nos autos ", o acórdão de embargos de declaração evidencia que não foi impugnada a ocorrência de viagens, mas somente sua frequência e datas, e afirma que a prova testemunhal também comprovou a realização de viagens a serviço pelo reclamante. No que concerne à quantidade e aos dias, houve manifestação expressa de que a apuração será realizada quando da liquidação do título executivo. Assim, por todo exposto, verifica-se que, embora de forma contrária aos interesses da reclamada, houve manifestação expressa sobre todas as questões levadas a juízo. Ilesos os dispositivos invocados. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENQUADRAMENTO COMO ADVOGADO. A Corte regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que o reclamante exercia atividade privativa de advogado, prevista no art. 1º, II, da Lei nº 8.906/94, de assessoria e consultoria jurídica. Afirmou que as provas comprovaram a inscrição do reclamante na OAB/BA, a declarações das reclamadas TELESAN e PETROBRÁS de exercício da função de Consultor Jurídico, emails que comprovavam a elaboração de resposta à demanda jurídica e análise de contratos, bem como a prova oral. No acórdão de embargos de declaração, o TRT ainda acrescenta, quanto à QUALIDADOS, que as atividades descritas em seu PPP, somadas às demais provas dos autos, corroboram a comprovação de exercício de atividade privativa de advogado de consultoria e assessoria jurídica pelo reclamante. Nesses aspectos, para se chegar à conclusão diversa da exposta pelo Tribunal Regional, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n° 126 desta Corte. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. VIAGENS. No caso dos autos, a parte não impugna fundamento jurídico autônomo posto pelo Regional: de que não foi refutada a realização de viagens a trabalho, mas apenas a quantidade de horas despendidas para esse fim, tornando o fato incontroverso que, posteriormente, ainda foi corroborado por prova oral. Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incide ao caso o disposto no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REFLEXOS DA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS NO RSR. OJ Nº 394 DA SBDI-I. Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista, renovada no agravo de instrumento, foi objeto de renúncia pelo reclamante, homologada pelo TRT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. IV - MATÉRIA COMUM AOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO DA PETROBRAS E DA QUALIDADOS CONSULTORIA E SISTEMAS LTDA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, no caso deadvogadoadmitido após a edição da Lei nº 8.906/94, adedicaçãoexclusivadeve ser expressamente prevista no contrato de trabalho para que a jornada de trabalho possa ser elastecida além da quarta diária, não sendo devidas as horas extras. No caso, o TRT registra que o exercício da atividade de advogado pelo reclamante sequer era reconhecida pelas reclamadas - do que se infere que não havia cláusula de dedicação exclusiva - e, ainda, que outros elementos dos autos demonstraram que o trabalhador atuava em causas alheias às reclamadas. Ainda, quanto à alegação que a jornada semanal de 40 horas, por si só, seria suficiente para comprovar a dedicação exclusiva, importa notar que o art. 20 da Lei nº 8.906/94 prevê a limitação de jornada ao advogado empregado, não se tratando de requisito para configuração de regime de dedicação exclusiva - tanto que a mesma lei admite jornada superior quando estipulada por norma coletiva ou mediante o pagamento de horas extras - de modo que o acórdão do TRT não o viola. Agravo de instrumento a que se nega provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001035-68.2015.5.05.0013. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 28/10/2020. Juntado aos autos em 06/11/2020.)