Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000028-05.2015.5.04.0131

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO . RECURSO DE REVISTA . LEI 13.015/2014. IN 40 DO TST. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT. OJ 282 DA SBDI-I DO TST. Em razões do recurso de revista, a parte recorrente cumpriu os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. Superado o óbice apontado no despacho denegatório, passa-se a analisar os demais pressupostos do recurso de revista, nos termos da OJ 282 da SBDI-I do TST . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único . Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação , que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa . Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública - , o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi . Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. O que não se pode é admitir a presunção de culpa do ente público a partir do inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, hipótese amplamente rechaçada no âmbito do STF desde o julgamento da ADC 16; ou determinar a inversão do ônus da prova, com presunção de culpa, hipótese que era contemplada no voto da Ministra relatora no RE 760931/DF, mas que foi expressamente afastada pela tese da maioria formada naquele julgamento. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova ), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento ( aspecto objetivo do ônus da prova ). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todas as parcelas decorrentes da relação de emprego havida entre parte reclamante e a empregadora, nos termos da Súmula 331, VI, do TST. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO . LEI 13.015/2014. IN 40 DO TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL . E sta Corte já pacificou a controvérsia acerca da condenação em honorários advocatícios, por meio das Súmulas 219 e 329, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, devendo a parte concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. In casu , ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0000028-05.2015.5.04.0131. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 04/11/2020. Juntado aos autos em 06/11/2020.)