Recurso de Revista 0001876-74.2011.5.03.0008

EMENTA: RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS (CLARO S.A. E A&C CENTRO DE CONTATOS S.A) - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " ... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (grifou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPREGADA VÍTIMA DE ASSÉDIO MORAL PERPETRADO PELO SUPERIOR HIERÁRQUICO. OFENSA À HONRA, À IMAGEM E À DIGNIDADE DA TRABALHADORA. No caso, extrai-se do acórdão regional que a autora foi vítima de assédio moral no ambiente de trabalho, na medida em que " a prova revelou que a reclamante foi, por diversas vezes, tratada com desrespeito por suas superiores hierárquicas ". A Corte a quo consignou que " o depoimento da testemunha por ela apresentada confirma os fatos narrados na inicial, e o fato de ser a autora questionadora quanto aos procedimentos adotados pelas reclamadas, não autoriza a que as superiores lhe dispensassem tratamento descortês ou desrespeitoso ". Assim, reformou a sentença para condenar as reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). De acordo com as premissas fáticas descritas, observa-se que a empregada sofreu constrangimentos efetivos, provocando desconforto capaz de gerar um dano moral passível de ressarcimento. Cumpre salientar que, ainda que não haja participação direta das chefias empresariais no assédio moral, não se afasta a responsabilidade da empregadora pela lesão causada, por ser inerente ao poder empregatício dirigir, fiscalizar e punir os participantes da organização empresarial dentro do estabelecimento. Com efeito, nos termos dos artigos 932, inciso III, e 933 do Código Civil, o empregador ou comitente é civilmente responsável por atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, bem como que responderá por tais atos praticados, ainda que não haja culpa de sua parte. Desse modo, no caso, evidenciado o nexo de causalidade entre o ato ilícito praticado por funcionários da ré e o dano causado à reclamante, pela ofensa à sua dignidade e à sua imagem pessoal e profissional, é devida a indenização compensatória respectiva. Recursos de revista não conhecido . RECURSO DE REVISTA DA CLARO S.A. - MATÉRIA REMANESCENTE . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR E POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DOS §§ 2º E 3º DO ARTIGO 43 DA LEI Nº 8.212/91, ACRESCIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. O Tribunal Pleno do TST decidiu, no julgamento do Processo nº E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, em sessão realizada em 20/10/2015, com acórdão da lavra do Ministro Alexandre Agra Belmonte, data de publicação: DEJT15/12/2015, que o artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias, ficando relegada a definição do momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária à disciplina por lei ordinária, em conformidade com as decisões recentes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Decidiu-se, igualmente, que, em relação ao período em que passou a vigorar a nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, considera-se, como fato gerador das contribuições previdenciárias, decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em Juízo, a data da efetiva prestação de serviço, devendo, portanto, os juros moratórios incidir a partir desse momento, enquanto que a multa, diferentemente, deve ser aplicada a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (artigo 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96). A decisão regional, no tocante ao fato gerador da contribuição previdenciária, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA DA A&C CONTATOS S.A. - TEMA REMANESCENTE . HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA TRABALHADORA. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA . A ausência de assinatura nos cartões de ponto, por si só, não é capaz de retirar valor probante dos citados documentos. No artigo 74, § 2º, da CLT, não há nenhuma referência à necessidade de assinatura dos cartões de ponto pelo empregado como premissa à sua validade, o que significa que a ausência de assinatura do empregado nos registros de frequência é capaz de gerar tão somente irregularidade administrativa ou defeito formal, sem ensejar, no entanto, sua invalidade jurídica. Dessa forma, considerando a ausência de registro fático no acórdão recorrido acerca da existência de prova trazida pela autora capaz de corroborar a inicial quanto à jornada declinada, impõe-se, na linha da jurisprudência desta Corte, excluir da condenação as horas extras relativas aos períodos cobertos pelos cartões de ponto apócrifos. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0001876-74.2011.5.03.0008. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 11/11/2020. Juntado aos autos em 13/11/2020.)