Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000774-84.2019.5.10.0802

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. INSS. TRANSCENDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO Exame de ofício da delimitação do acórdão recorrido: O TRT de origem entendeu que "a responsabilidade subsidiária envolve toda a condenação imposta à prestadora de serviços no período de prestação de serviços do empregado, por visar à sua recomposição patrimonial caso a empregadora não honre os compromissos trabalhistas com ele assumidos. [...] As penalidades pecuniárias podem atingir o responsável subsidiário e isso não significa nenhuma ilegalidade, portanto, não se verifica nenhuma violação do art. 5.º, XLV e XLVI, da CR, que não se aplica às penalidades pecuniárias" (fl. 998). JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA Exame de ofício da delimitação do acórdão recorrido : "Quanto aos juros de mora, sendo o caso de responsabilização subsidiária, devem ser aplicados aqueles previstos no art. 39 e parágrafos da Lei nº 8.177/91 (OJ 382/SDI-1/TST), e não conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997" (fl. 998). Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - Na hipótese dos autos, em que pese o TRT tenha se pronunciado no sentido de que o ônus de comprovar que efetivamente cumpriu o dever de fiscalização do contrato de trabalho é da tomadora dos serviços, decidiu acerca da matéria com fundamento no contexto fático-probatório. Nesse sentido, consignou o Regional que foi verificada a não concessão das pausas previstas no item 5.4.1, Anexo II, da NR - 17 ao reclamante e que, somente em novembro de 2018, após a rescisão contratual, o ente público enviou ofício à primeira reclamada determinando que fossem tomadas providências acerca do cumprimento dos itens 5.4 e 5.4.1 do Anexo II, da NR 17. Nesse contexto, concluiu o TRT que "a atitude tardia da segunda reclamada demonstra que durante a vigência do pacto laboral do reclamante não houve fiscalização eficiente quanto às pausas dos operadores de telemarketing previstas na NR - 17, o que caracteriza a culpa da tomadora". 7 - Por tais razões, constata-se que o acórdão do Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado, vai ao encontro da Súmula nº 331, V, do TST. 8 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000774-84.2019.5.10.0802. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 11/11/2020. Juntado aos autos em 13/11/2020.)