Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101193-91.2018.5.01.0481

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA (PETROBRAS) - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - CULPA PRESUMIDA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI E CONTRARIEDADE SUMULAR À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do TST, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público, com base na presunção de culpa da Administração Pública. Agravo de instrumento da 2ª Reclamada provido . II) RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - CULPA PRESUMIDA - VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Na ocasião, a tese da Relatora Originária do RE 760.931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova quanto à fiscalização era da Administração Pública, restou vencida, e a decisão recorrida do TST, calcada na culpa in vigilando do ente público, por não ter provado que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas (Rel. Min. Freire Pimenta), foi reformada. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19). 2. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 3. Em que pese tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 5. Assim, de acordo com o precedente vinculante do STF firmado para o Tema 246 de repercussão geral, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte. Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso. 6. No caso dos autos, o Regional, num primeiro momento, presumiu a culpa in vigilando da Petrobras a partir do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, ao consignar que era obrigação da Recorrente realizar a fiscalização de modo efetivo, " para que não fossem descumpridos os direitos decorrentes da legislação do trabalho, tal como impunha o instrumento celebrado, de forma a não ocasionar prejuízos ao trabalhador ", sem registrar de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pela Entidade Pública. Em sequência, o TRT entendeu não serem aplicáveis ao caso as disposições contidas na Lei 8.666/93, sob o fundamento de que a contratação ocorreu mediante procedimento licitatório simplificado, previsto no Decreto 2.745/98, que regulamenta o art. 67 da Lei 9.478/97, o que afastaria a necessidade de comprovação da culpa da Entidade Pública . 7. Porém, por ser a Petrobras Sociedade de Economia Mista integrante da Administração Pública Indireta Federal, submetida aos princípios constitucionais da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, que regem a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput , da CF), não se podem excluir do crivo da Lei Geral de Licitações as contratações simplificadas por ela realizadas com amparo no regramento específico da Lei 9.478/97 (que dispõe sobre a Política Energética Nacional). Corrobora esse entendimento a revogação do art. 67 da Lei 9.478/97, que trata dos contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços, pela Lei 13.303/16, a qual, em seu art. 77, § 1º, disciplina, de forma idêntica ao § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a não responsabilidade da contratante pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 8. Assim, superada essa questão e, portanto, concluindo-se pela aplicação da Lei Geral de Licitações ao caso, remanesce a condenação subsidiária da Petrobras calcada na presunção de culpa a partir do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, havendo afronta literal ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal , e contrariedade a Súmula 331, V, do TST. Isso porque, tendo a Súmula 331 do TST sido acrescida do inciso V por ocasião da decisão do STF na ADC 16, sua exegese deve levar em conta o precedente do mesmo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual rege a matéria em desfavor da pretensão obreira, ao exigir a evidência da conduta culposa da administração pública, não demonstrada no presente caso . 9. Assim, merece provimento o recurso de revista da 2ª Reclamada, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista da 2ª Reclamada conhecido e provido. III) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA (UTC ENGENHARIA) - TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA - aplicação daS multas dos arts. 467 e 477 da CLT à empresa em recuperação judicial - OBSTÁCULO DA SÚMULA 333 DO TST - DESPROVIMENTO. 1. Tratando-se de acórdão do Tribunal Regional publicado na vigência da Lei 13.467/17, o recurso de revista submete-se ao crivo da transcendência, nos termos do art. 896-A da CLT. 2. In casu , quanto ao tema versado no agravo de instrumento, a saber, aplicação das multas dos arts. 467 e 477 da CLT à empresa em recuperação judicial , verifica-se que o recurso de revista patronal não atende a nenhum dos requisitos do art. 896-A da CLT, a par de a matéria esbarrar no óbice da Súmula 333 do TST, que contamina a própria transcendência. 3. Desse modo, não sendo transcendente o recurso de revista, deve ser negado provimento ao agravo de instrumento que visava a destrancá-lo. Agravo de instrumento da 1ª Reclamada desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0101193-91.2018.5.01.0481. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 25/11/2020. Juntado aos autos em 27/11/2020.)