Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000083-97.2018.5.20.0003

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA QUANTO À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - DISCUSSÃO EM TORNO DA ADEQUAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA AO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL)- TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - PROVIMENTO. 1. A transcendência política da causa em recurso de revista diz respeito à contrariedade da decisão recorrida a jurisprudência sumulada do TST ou do STF (CLT, art. 896-A, § 1º, II). 2. In casu, a discussão que se trava no agravo de instrumento diz respeito à responsabilidade subsidiária da administração pública em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços e a quem cabe o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de trabalho dos empregados terceirizados. 3. O Regional entendeu que o ônus da prova da culpa in vigilando é da Reclamante, calcado no precedente emanado do RE 760.931/DF (Rel. Min. Fux). Por sua vez, a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). 4. Tendo a revista obreira vindo calcada na discussão em torno da interpretação que o STF e o TST deram ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo prisma do ônus da prova da culpabilidade do ente público, vislumbro transcendência política do feito, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, de modo a não cercear o direito de defesa do Reclamante à luz do art. 896-A, § 5º, da CLT e da Súmula 353 do TST. Agravo de instrumento provido. II) RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE - EXEGESE DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL)- NÃO CONHECIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como também a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. 2. Sobreleva notar que a tese da Relatora originária do RE 760.931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova era da Administração Pública, restou vencida, e a decisão do TST, calcada na culpa in vigilando do ente público, por não ter provado que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, foi reformada. Assim, os embargos declaratórios foram rejeitados ao fundamento de que a decisão não carecia de maiores esclarecimentos (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19). Ou seja, nem se adotou a tese, a contrario sensu , do ônus da prova do reclamante nos embargos declaratórios, nem se afirmou ser tal matéria infraconstitucional, já que, repita-se, ficou vencida a tese do ônus da prova da administração pública no julgamento originário do Supremo, com cassação da decisão do TST que se firmava nessa tese específica (Rel. Min. Freire Pimenta). 3. Ademais, ambas as Turmas do STF, apreciando reclamações contra decisões do TST, vencidos os Min. Marco Aurélio e Rosa Webrer, deixaram claro que, de acordo com o figurino dos precedentes vinculantes do STF quanto ao Tema 246, é do reclamante o ônus da prova da culpa in vigilando da administração pública (cfr. AgRg-ED-Rcl 36.836-MA, 1ª Turma, Red. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 14/2/2020; AgRg-Rcl 37.035-MA, 2ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 19/12/2019). 4. Assim, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho. 5. No caso dos autos, a decisão regional recorrida afastou a responsabilidade subsidiária da Reclamada em razão da não demonstração, por parte da Reclamante, da culpa in vigilando da entidade pública quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, decidindo em conformidade com o já referido precedente vinculante e demais precedentes do STF em tema de repercussão geral. 6. Assim, não merece conhecimento o recurso de revista obreiro, quer por não demonstrar divergência específica em torno da interpretação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e da Súmula 331, V, do TST, quer por estar a decisão recorrida em sintonia com a jurisprudência vinculante e demais precedentes do STF, mais do que a pacificada da SDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0000083-97.2018.5.20.0003. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 29/09/2020. Juntado aos autos em 02/10/2020.)