Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020984-39.2016.5.04.0541

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). No caso concreto o TRT registrou que "[a prestadora de serviços] descumpriu obrigações trabalhistas básicas, tendo sido condenada, por exemplo, ao pagamento dos salários de junho a agosto/2016, do saldo de salário de setembro/2016 e das parcelas resilitórias, não tendo a recorrente [o ente público] trazido aos autos documentação que evidenciasse sua atuação proativa e de forma eficiente no exercício da fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas pela primeira reclamada, ônus que lhe incumbia. ". O TRT consignou que " Embora a recorrente tenha demonstrado que realizou certa fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, visto que demonstrou ter aplicado multa ã prestadora (ID. 77flelb - Pág. 5) e efetuado a resilição unilateral do contrato de prestação de serviços (ID. c3b6538), em razão da ausência de pagamento de salários de julho e agosto/2016 e do fornecimento de materiais para a execução do serviço, a fiscalização revelou- se superficial e ineficaz, uma vez que, mesmo assim, houve violação aos direitos trabalhistas da reclamante, cuja alegada fiscalização da segunda reclamada não teve o condão de elidir, não se mostrando hábil a garantir a tutela dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços. " Ainda que essa afirmação em princípio pudesse levantar dúvida sobre se o TRT estaria concluindo pela culpa in vigilando pelo mero inadimplemento, não há como se concluir nesse sentido diante do contexto global do acórdão recorrido no qual a Corte apontou outros elementos de prova: " Noto, aliás, que há condenação em recolhimento do FGTS, pois não comprovada a regularidade dos depósitos durante o contrato, demonstrando que a segunda reclamada foi omissa em relação à fiscalização do recolhimento da parcela, já que, não obstante fosse obrigação da contratada apresentar o Certificado de Regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS (cláusula 5.1.2., item b, ID. cc9156b - Pág. 7), não há evidências de que a recorrente tenha adotado o disposto cláusula 5.1.3 (ID. 6ca4f56 - Pág. 1) "; " houve culpa da segunda reclamada, já que a primeira reclamada, devedora principal, sonegou direitos básicos trabalhistas, e a recorrente não exerceu, satisfatoriamente, a fiscalização prevista no contrato, nem a de que trata o art. 67 da citada Lei ". Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020984-39.2016.5.04.0541. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 30/09/2020. Juntado aos autos em 02/10/2020.)