Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101460-35.2016.5.01.0028

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento " não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa " (fl. 38), sendo certo que " o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei " (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: " os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que " cabe também ao tomador de serviços, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, ao admitir/confirmar a contratação da empresa terceirizada comprovar (nos termos da Lei de Licitações e do próprio contrato) a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Estado do Rio de Janeiro - não se desincumbe , sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67, 77 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer. Fora deste roteiro, não há que se falar em ausência de culpa e, em decorrência, em inexistência de responsabilidade subsidiária, devendo ser mantida a sentença, por todos os fundamentos fáticos-jurídicos-probatórios nos quais está firmada, sendo totalmente insubsistentes as alegações de condenação por mera presunção de culpa ou por simples transferência automática, para o tomador de serviços, dos créditos trabalhistas inadimplidos pela 1ª Ré. A responsabilidade subsidiária, no caso, decorre da inquestionável culpa in vigilando verificada pelo Juízo a quo e confirmada por esta instância revisora . Desta forma, fixa-se a tese mantenedora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença: o tomador de serviços não comprova a fiscalização, no tocante à obrigação contratualmente assumida pela 1ª Ré de responsabilizar-se pelo regular adimplemento dos encargos e obrigações trabalhistas dos trabalhadores ativados na execução do contrato, donde origina a culpa in vigilando suficiente para , sem qualquer presunção de culpabilidade ou mera transferência de responsabilidades, justificar a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, sem qualquer afronta à jurisprudência do STF, conforme consolidada por meio do julgamento do RE-760.931-DF, por exemplo. (...) O prejuízo causado ao Autor é evidente, na medida em que é compelido pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 2º Réu - Estado do Rio de Janeiro - que, sequer, comprova ter realizado a fiscalização de forma incisiva, efetiva, suficiente e eficaz, promovendo a retenção de créditos da 1ª Ré, aplicando multas ou mesmo valendo-se da garantia contratual para assegurar aos trabalhadores ativados na execução do contrato, os direitos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, a configurar de forma inequívoca a culpa in vigilando e justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Demandado na sentença recorrida . (...) Repita-se: Não existe, no processo, prova da realização de qualquer forma de fiscalização , por meio da aplicação das penalidades legais e contratuais, notadamente, advertências, multas, retenção de créditos, ou mesmo por meio da utilização da garantia contratual, com pagamento direto ao Autor, dos créditos postulados na petição inicial e deferidos, total ou parcialmente, na sentença, configurando a culpa in vigilando que, consoante a jurisprudência do STF, no julgamento da ADC nº 16 e do RE-760.931, autoriza a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, descabendo falar em condenação por mera presunção de culpa ou por simples transferência de dívida, decorrente dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada contratada, é o que se extrai do conjunto fático-probatório produzido no processo " . 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0101460-35.2016.5.01.0028. Relator(a): LELIO BENTES CORREA. Data de julgamento: 23/09/2020. Juntado aos autos em 02/10/2020.)