Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010495-23.2017.5.03.0027

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CORREIOS. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica paraexame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto , examinado o conjunto fático-probatório, o TRT registrou que a reclamada colacionou aos autos " Carta 4327/2016 trata da aplicação de multa à contratada pelo atraso na entrega dos uniformes aos funcionários (ID. 9596370); as Cartas 10305/2016 e 560/2017 tratam sobre aplicação de multa pela não apresentação de garantia do contrato (ID. 2f238f8 e ID. 1e0e852); a Carta 008/2017 impõe à contratada multa pelo inadimplemento dos salários referentes ao mês de novembro de 2016 (ID. dc1f4a6); a Carta 09/2017 trata de aplicação de multa pelo atraso no pagamento do 13° salário de 2016 (ID. 748d21e); a Carta 683/2017 imputa multa à contratada pelo atraso no pagamento dos salários de dezembro de 2016 (ID. 1842126); e a Carta 729/2017 trata sobre aplicação de multa pelo atraso no pagamento das parcelas rescisórias (ID. 3036c4c)" . Constatou que, todavia, a documentação juntada "não corresponde ao descumprimento de obrigações trabalhistas que ensejaram o deferimento de verbas à autora na presente demanda, quais sejam: salário de janeiro/2017; saldo de salário (1d) de fevereiro/2017; indenização do art. 479, da CLT, 14 dias (limites do pedido); 2/12 de férias + 1/3; 1/12 de 13º salário; FGTS das parcelas rescisórias e diferenças de vale-transporte não quitadas" . E, por fim, anotou que, não obstante o ente público tomador de serviços tivesse conhecimento da "conduta inadimplente da prestadora de serviços, ao menos desde 2016" , aceitou que não houvesse "mudança de comportamento" e manteve o contrato vigente "até 2018" . 7 - Tais circunstâncias apontam que o ente público deixou de tomar providências que evitasse a violação de direitos dos empregados e manteve vigente o contrato, não obstante o conhecimento do reiterado descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Veja-se que a aplicação de multas contratuais se reverte em benefício somente para a própria tomadora de serviços. Por outro lado, não se noticia a retenção de pagamentos para que o adimplemento de salários fosse realizados ou providências para rescisão do contrato de prestação de serviços em face das conhecidas irregularidades. 8 - Assim, a configuração de culpa transcende o mero inadimplemento de parcelas trabalhistas, resultando evidente a falha na fiscalização. 9 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010495-23.2017.5.03.0027. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 12/08/2020. Juntado aos autos em 14/08/2020.)