Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100805-78.2017.5.01.0432

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO 1 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2- Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária 3- Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7- Na espécie, o TRT registrou que não " há qualquer prova nos autos de que havia pessoa para efetivamente acompanhar a execução do contrato e o cumprimento das obrigações pela empresa prestadora do serviço." Além disso, constatou que , da "análise do conjunto probatório constante dos autos, não se vislumbra efetiva e eficaz a fiscalização do contrato pelo ente público, no que concerne às obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), uma vez que os documentos anexados aos autos, tais como, certidões negativas de débitos trabalhistas (ID. d22f608) e certificado de regularidade de FGTS (ID. c799512), não comprovam a efetiva fiscalização do ente público, na medida em que não há demonstração de aplicação de quaisquer penalidades capaz de evitar a existência de parcelas trabalhistas não pagas à parte reclamante, fato este incontroverso, restando evidente a falha da fiscalização do ente público"." Assim, evidencia-se que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de gestão, imputando ao ente público o ônus da prova, que não demonstrou a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela entidade contratada, consoante o contexto probatório. 8- O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que se extrai da decisão regional o fundamento autônomo relativo à atribuição de ônus da prova ao ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. 9- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100805-78.2017.5.01.0432. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 07/10/2020. Juntado aos autos em 09/10/2020.)