Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000016-69.2019.5.02.0363

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382 DA SBDI-1 DO TST Delimitação do acórdão recorrido (trecho transcrito no recurso de revista): o TRT reconheceu que a ECT goza dos mesmos privilégios assegurados aos entes públicos e assentou que, nos termos do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1 do TST, não se aplicam os juros de mora de acordo com a Lei nº 9.494/97, quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente. Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Na hipótese dos autos, o TRT registrou que o ente público não se desvencilhou do ônus de demonstrar o cumprimento do dever de acompanhamento e de fiscalização de "todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, que inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo contratado, na forma imposta pelos artigos 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93 - não tendo produzido, como já referido, qualquer elemento de convicção a fim de comprovar o cumprimento do dever de vigilância que lhe cabia." Além disso, a Corte Regional concluiu que a "análise da documentação juntada com a defesa do litisconsorte às fls. 113/183, em especial o Relatório nº 48/2018 de 06-IX-2018 (fls. 152/153), revela a culpa da Administração, pois contratou empresa inidônea para lhe prestar serviços e foi omissa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, já que o malfeito perdurou por mais de seis meses. Nesse cenário, cumpre observar que, além de tardia, a medida adotada pelo tomador de serviços limitou-se à decisão de não prorrogar o contrato (fls. 113), sem qualquer providência capaz de sanar a regularização das faltas ou os defeitos identificados, na forma prevista no artigo 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Portanto, o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000016-69.2019.5.02.0363. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 21/10/2020. Juntado aos autos em 23/10/2020.)