Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020424-54.2018.5.04.0662

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO . TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO . ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinado pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração do RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). No caso concreto o TRT concluiu pela culpa in vigilando , no entanto, registrou a fiscalização exercida pelo ente público quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. O TRT em que pese ter afirmado que competia ao ente público demonstrar que exerceu fiscalização, não decidiu com base no critério ônus da prova, mas diante do mero inadimplemento de verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, como por exemplo o fato do FGTS não ter sido integralmente depositado . Consta do acórdão do TRT: " tanto agiu com culpa "in vigilando" , que são devidas verbas trabalhistas na presente ação "; " saliento que a documentação colacionada evidencia que a reclamada, ao contratar a empresa prestadora de serviços, obteve a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (ID. ba54b11 ), assim como certificou-se da situação de regularidade do FGTS (ID. 3834c42) . Verifico, também , que o Município realizou o depósito judicial de verbas destinadas ao pagamento da prestação de serviços, em razão do inadimplemento de verbas rescisórias aos trabalhadores (ID. 5c78d25 - Pág. 2) , sendo que, no mais, colaciona aos autos registros de ponto da autora (ID. 3f3591a) , comprovantes de valores recolhidos ao FGTS (ID. d89f310) , guia de previdência social (ID. d89f310 - Pág. 8 ) e contracheque (ID. 3f3591a - Pág. 4). Apesar de toda a documentação carreada, a empresa prestadora de serviços descumpriu obrigações assumidas com a reclamante , demonstrando que não foram adotadas as providências necessárias, adequadas e tempestivas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados, destacando-se, inclusive, que o FGTS do contrato não foi integralmente depositado, o que indica a inequívoca omissão do ente público. " (destaques acrescidos). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0020424-54.2018.5.04.0662. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 28/10/2020. Juntado aos autos em 29/10/2020.)