Agravo em Recurso de Revista 0002072-21.2012.5.10.0006

EMENTA: AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF NO RE 760.931 E NA ADC 16 - NECESSIDADE DA EVIDENCIAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DESACERTO DO DESPACHO AGRAVADO NO QUAL FOI EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC . 1. Na decisão agravada, em exercício de juízo de retratação positivo, previsto no art. 1.030 , II, do CPC, deu-se provimento ao agravo de instrumento e ao recurso de revista da Fundação Universidade de Brasília - FUB, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, prestigiando-se o entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246) . 2. O fundamento do decisum agravado é claro, no sentido de que a reponsabilidade subsidiária da Fundação se deu de forma automática, à míngua de registro , no acórdão anterior da 4ª Turma desta Corte e na decisão regional nela transcrita, de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pela Entidade Pública no caso concreto . 3. A bem da verdade, foram apresentadas assertivas genéricas acerca da culpabilidade da FUB, o que equivale à presunção de culpa ante o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de Serviços, na contramão do entendimento fixado pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade e de repercussão geral. 4. Ainda, não se ignora que a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). Tal precedente da SBDI-1 se baseou no fato de que foi rejeitada pela maioria do STF a proposta do Relator (Min. Luiz Fux) de esclarecer, em embargos declaratórios, que o ônus da prova nesse caso era do empregado, a par de se considerar infraconstitucional a controvérsia. 5. No entanto, após tal posicionamento da SBDI-1 do TST, o STF, por suas 2 Turmas, em reclamações, deixou claro que, de acordo com o figurino dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, é do reclamante o ônus da prova da culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Assim, a 1ª Turma, no AgRg-ED-Rcl 36.836-MA (Red. Min. Alexandre de Moraes), assentou que "por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador", vencidos os Min. Marco Aurélio e Rosa Weber (julgado em 14/02/20). No mesmo sentido decidiu a 2ª Turma, à unanimidade, no AgRg-Rcl 37.035-MA (Rel. Min. Cármen Lúcia), registrando que "não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada", em hipótese na qual a decisão do TST foi mantida, por entender que o ônus da prova da culpa in vigilando é do reclamante (julgado em 19/12/19). 6. Assim, de acordo com o precedente vinculante do STF firmado para o Tema 246 de Repercussão Geral, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte. Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso. Nesse diapasão, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST prolatadas fora do julgamento de incidente de recurso repetitivo, é de se sobrepor aquela a esta. 7. Desse modo, ao contrário do que alega o Reclamante, a decisão agravada não desafia reforma, diante da fiel aplicação do entendimento vinculante do STF , firmado no julgamento da ADC/16 e do RE 760.931, no tocante à responsabilidade subsidiária da administração pública. Agravo desprovido . (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0002072-21.2012.5.10.0006. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 02/09/2020. Juntado aos autos em 04/09/2020.)