Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0086300-88.2008.5.05.0011

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CLARO S.A. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 Retornam os autos para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da CLARO S.A., em razão de recurso extraordinário interposto somente por essa parte. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. No caso , o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos, visto que a reclamante, após ter sido contratada diretamente pela tomadora dos serviços (CLARO S.A.), continuou a desempenhar as mesmas atividades anteriormente desenvolvidas . Concluiu o Regional que a prestação de serviços se dava por meio de empresa interposta, o que implica reconhecimento de um contrato único com a tomadora dos serviços. O acórdão da Sexta Turma manteve a responsabilidade subsidiária, com fundamento na premissa fático-probatória registrada pelo TRT . Fica mantido o acórdão proferido por esta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF no Tema 246. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0086300-88.2008.5.05.0011. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 02/09/2020. Juntado aos autos em 04/09/2020.)