Agravo de Instrumento 0101364-46.2017.5.01.0202

EMENTA: I) AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI E CONTRARIEDADE A ENUNCIADO SUMULADO À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do TST, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração, apresentando assertivas genéricas acerca da culpabilidade, sem registrar de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pela Entidade Pública no caso concreto, com inversão indevida, ademais, do ônus da prova . 2. Não se desconhece que a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). 3. Sobreleva notar que tal precedente da SBDI-1 se baseia no fato de que foi rejeitada pela maioria do STF a proposta do Relator (Min. Luiz Fux) de esclarecer, em embargos declaratórios, que o ônus da prova nesse caso era do empregado. Ora, a tese da Relatora originária do RE 760.931 (Min. Rosa Weber), de que o ônus da prova era da Administração Pública, restou vencida, e a decisão do TST, calcada na culpa in vigilando do ente público, por não ter provado que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, foi reformada. Assim, os embargos declaratórios foram rejeitados ao fundamento de que a decisão não carecia de maiores esclarecimentos (Red. Min. Edson Fachin). Ou seja, nem se adotou a tese, a contrario sensu , do ônus da prova do reclamante nos embargos declaratórios, nem se afirmou ser tal matéria infraconstitucional, já que, repita-se, ficou vencida a tese do ônus da prova da administração pública no julgamento originário do Supremo, com cassação da decisão do TST que se firmava nessa tese específica (Rel. Min. Freire Pimenta). 4. Ademais, ambas as Turmas do STF, apreciando reclamações contra decisões do TST, vencidos os Min. Marco Aurélio e Rosa Weber, deixaram claro que, de acordo com o figurino dos precedentes vinculantes do STF quanto ao Tema 246, é do reclamante o ônus da prova da culpa in vigilando da administração pública (cfr. AgRg-ED-Rcl 36.836-MA, 1ª Turma, Red. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 14/2/2020; AgRg-Rcl 37.035-MA, 2ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 19/12/2019). 5. Nesse diapasão, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquela a esta. Agravo de instrumento provido . DONO DA OBRA E NULIDADE DA CONTRATAÇÃO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. No tocante aos aspectos do dono da obra e da nulidade da contratação por ausência de concurso público, o recurso de revista não admite conhecimento, na medida em que, para o primeiro, a decisão está sedimentada na análise do conjunto fático-probatório, e, para o segundo aspecto, não há nem sequer transcrição de trecho do acórdão regional que configure o prequestionamento. O recurso enfrenta quanto aos aspectos, respectivamente, os obstáculos da Súmula 126 do TST e do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, o que contamina a transcendência, nos pontos. Agravo de instrumento desprovido. II) RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL)- VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E CONTRARIEDADE À SÚMULA 331, V, DO TST - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin, DJe de 06/09/19). 2. Assim, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho. 3. No caso dos autos, a reponsabilidade subsidiária foi atribuída à Reclamada de forma automática, haja vista que em nenhum momento ficou registrado pelo TRT, no acórdão recorrido, de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pela Entidade Pública no caso concreto, apresentando a Corte de Origem assertivas genéricas a respeito da culpabilidade da Administração, bem assim atribuindo a ela o ônus da prova da demonstração da fiscalização da prestadora de serviços quanto aos contratos trabalhistas. 4. A partir da presunção da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 5. Assim, merece conhecimento e provimento o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi à Administração Pública. Recurso de revista provido. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0101364-46.2017.5.01.0202. Relator(a): IVES GANDRA MARTINS FILHO. Data de julgamento: 09/09/2020. Juntado aos autos em 11/09/2020.)