Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101200-36.2016.5.01.0002

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. RECLAMANTE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica paraexame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades e à complexidade do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 818 da CLT. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. RECLAMANTE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - O provimento do agravo de instrumento (juízo provisório de admissibilidade) não vincula o conhecimento do recurso de revista (juízo definitivo de admissibilidade). Em exame mais aprofundado do caso concreto, verifica-se que o recurso de revista não tem condições de conhecimento. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, c onsta no acórdão da Corte regional que; a) o ente público alegou na defesa que o ônus da prova seria do reclamante; b) porém, na sentença foi afastada a responsabilidade subsidiária não pelo fundamento processual do ônus da prova, mas pelo fundamento processual de que o reclamante "sequer alegou a omissão no dever de fiscalização do ente público" , ou seja, haveria problema formal na petição inicial ; c) a lógica decisória da sentença foi mantida pelo TRT, segundo o qual "Trata-se de pedido genérico de responsabilidade do ente público, sem apontar qualquer ato específico que pudesse imputar culpa a ele" ; d) por fim, concluiu o TRT categoricamente: "não restou evidenciada a conduta culposa do município recorrido no dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da 1ª reclamada, real empregadora, e deste modo não há como se possa mais condenar o ente público, tomador de serviços, por mera presunção de culpa. Logo, nenhum reparo merece a sentença atacada" . 7 - Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0101200-36.2016.5.01.0002. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 08/09/2020. Juntado aos autos em 11/09/2020.)