RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.083

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de estupro (CP, art. 213). Pretensão à fixação de regime inicial diverso do fechado. Matéria não apreciada pela instância antecedente. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime prisional mais gravoso exclusivamente com fundamento no disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Inadmissibilidade. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Plenário da Corte. Recurso não provido. Ordem concedida de ofício. 1. O fundamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para o não conhecimento do pedido de modificação do regime prisional imposto ao paciente encontra espeque na jurisprudência da Suprema Corte de que a apreciação da temática não ventilada nas instâncias antecedentes, de forma originária, configura inadmissível supressão de instância. Precedentes. 2. Recurso não provido. 3. No tocante ao regime prisional imposto, cumpre observar que, diante do que foi decidido pelo Plenário da Suprema Corte no HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, está reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. 4. Esse entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deva ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 5. No caso, o juízo de primeiro grau estabeleceu o regime inicial fechado exclusivamente com base naquele dispositivo a Suprema Corte reconheceu como inconstitucional. 6. Consoante informações constantes do sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, contudo, é possível verificar que o recorrente possui outras condenações anteriores por crimes diversos, a, eventualmente, impedir, diante do somatório das penas a ele impostas, o início do cumprimento da pena em regime menos severo. 7. Ordem concedida, de ofício, para determinar que fixe o juízo competente, nos termos do que dispõe o art. 33 e seus parágrafos, do CP, o regime inicial adequado. (RHC 116083, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25-06-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 30-08-2013 PUBLIC 02-09-2013)