HC 229.096

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADES: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DELITO PREVISTO NO ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. AUTORIA DELITIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada, o que não ocorre no caso. 4. Ao analisar o tipo penal previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RHC nº 163.334/SC, fixou a seguinte tese: “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 18/12/2019, j. 13/11/2020). 5. Os dados constantes do presente processo revelam não ser o agravante mero inadimplente eventual, mas, sim, contumaz. O considerável número de condutas, a existência de parcelamentos realizados e não adimplidos e a existência de demais ações penais às quais responde, demonstram o dolo de apropriação e a inadimplência reiterada do tributo. 6. Alcançar conclusão diversa quanto à existência de provas suficientes de autoria demandaria reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 229096 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-04-2024 PUBLIC 22-04-2024)